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江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定

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江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定

江西省人民政府


江西省人民政府令第147号

江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定

《江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定》已经2006年5月10日省人民政府第44次常务会议审议通过,现予公布,自2006年7月1日起施行。
第一章 总则
第一条 为了规范省人民政府(以下简称省政府)拟订地方性法规草案和制定规章的程序,保证地方性法规草案和规章质量,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、国务院《规章制定程序条例》(以下简称《条例》)及《全面推进依法行政实施纲要》,结合本省实际,制定本规定。
第二条 省政府在法定权限内拟订地方性法规草案、制定规章,适用本规定。
第三条 省政府拟订地方性法规草案的程序包括立项、起草、审查、决定、提请审议;制定规章的程序包括立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释。
第四条 拟订地方性法规草案、制定规章,应当遵循《立法法》确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。拟订地方性法规草案、制定规章应当遵循经济和社会发展规律,符合本省经济和社会发展实际,内容明确、具体,具有可操作性;用语准确、简洁、规范。上位法已经明确规定的内容,原则上不作重复规定。
第五条 省政府法制机构具体负责省政府拟订地方性法规草案和制定规章的有关工作。
第二章 立项
第六条 拟订地方性法规草案、制定规章实行立项申报制度。省政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要由省政府拟订地方性法规草案或者制定规章的,应当向省政府报请立项。
第七条 报送拟订地方性法规草案或者制定规章的立项申请,应当对立法的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明,并附地方性法规草案、规章初稿和有关立法依据及参考资料。申报单位应当在每年8月底前,向省政府法制机构报送前款规定的申报材料;逾期报送的,省政府法制机构不予受理。
第八条 省政府法制机构可以从省人大代表建议和政协提案中,选择适当的立法项目,建议省政府有关部门提出立项申请。
涉及规范政府共同行为等方面的立项申请,可以由省政府法制机构直接提出。必要时,经省政府同意,省政府法制机构可以向社会公开征集立法建议项目。
第九条 省政府法制机构根据本省经济社会发展的需要,遵循条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,对立项申请进行审查、筛选和汇总研究,拟订省政府下一年度立法工作计划,并报省政府批准,省政府法制机构在将年度立法工作计划报请省政府批准前,应当就其中的地方性法规项目与省人民代表大会常务委员会法制工作机构充分协商。
第十条 申报项目有下列情形之一的,不予列入省政府年度立法工作计划:
  (一)立法宗旨不符合党和国家基本方针、政策,不符合社会主义市场经济发展和政府职能转变要求的;
  (二)大量照搬照抄法律、行政法规或者其他上位法条文,无实质性内容,立法必要性不充分的;
  (三)对项目所要规范的内容未进行深入调查研究,对主要问题把握不准,立法时机尚不成熟的;
  (四)立法的目的是解决有关部门的机构、编制、经费等具体问题的。
  同类立法项目已列入全国人民代表大会常务委员会、国务院立法工作计划,或者国务院有关部门正在进行同类立法的,一般不列入省政府年度立法工作计划。
第十一条 省政府年度立法工作计划经省政府批准后,由省政府办公厅印发,省政府法制机构组织、督促、指导有关单位实施。
  省政府年度立法工作计划应当明确立法项目的名称、起草单位等;对年内确保提请省人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规项目,还应当明确提请审议的时间。
第十二条 拟在省政府年度立法工作计划外增加立法项目的,有关单位应当向省政府提出书面请示,经省政府法制机构审查提出意见,并报省政府决定。
第三章 起草
第十三条 由省政府提请审议的地方性法规草案(以下简称地方性法规草案)、规章由省政府组织起草。
  省政府可以确定由一个部门或者几个部门具体负责起草工作;对规范政府共同行为等方面的项目,可以确定由省政府法制机构起草或者组织起草。
  起草地方性法规草案、规章可以邀请有关组织、专家参加,也可以委托有关组织、专家起草。
第十四条 承担地方性法规草案、规章起草工作的单位,应当组成由本单位负责人、相关业务机构及法制机构人员等参加的起草小组,制定起草计划,做到领导落实、起草人员落实、时间落实、责任落实,按时、保质完成起草任务。
  委托有关组织、专家起草的,委托单位应当对起草任务完成时间、质量等提出要求。
第十五条起草地方性法规草案、规章应当符合下列要求:
  (一)切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,规定其相应的权利和保障权利实现的途径;
  (二)体现行政机关职权与责任的统一,在赋予行政机关必要职权的同时,规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任,避免部门利益倾向;
  (三)体现改革精神,科学规范行政行为,加强和完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能;
  (四)体现社会主义市场经济要求,不得设定有地方保护、市场分割或者其他妨碍公平竞争等内容的条款;
  (五)符合精简、统一、效能的原则,所规定的管理措施和办事程序有利于提高行政效率,方便公民、法人和其他组织;
  (六)符合本省省情,能切实解决实际问题,并具有一定的前瞻性;
  (七)法律、法规规定的其他要求。
第十六条 起草地方性法规草案、规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  地方性法规草案、规章内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的,起草单位应当就该问题召开论证会,听取有关方面的专家或者专业技术人员的意见。
  起草地方性法规草案、规章拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式,听取有关机关、组织和公民对设定该行政许可的意见。
第十七条 起草的地方性法规草案、规章,直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,起草单位应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以依照《条例》规定的程序举行听证会。
第十八条 起草地方性法规草案、规章,涉及省政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意见。有关部门对征求意见稿应当认真研究,提出同意或者修改的书面意见,加盖本部门印章后按时反馈给起草单位。
  起草单位应当认真研究有关部门提出的意见,对合理的意见应当予以采纳;对有争议的意见应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报地方性法规草案、规章送审稿时说明情况和理由。
第十九条 起草地方性法规草案、规章,应当由起草单位的法制机构审核,经起草单位有关会议讨论通过,形成地方性法规草案、规章送审稿,并由起草单位主要负责人签署后,上报省政府审查;几个单位共同起草的地方性法规草案、规章送审稿,应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。
第二十条 起草单位向省政府报送地方性法规草案、规章送审稿时,应当提交下列材料:
  (一)报送省政府审查的请示;
  (二)送审稿正文;
  (三)送审稿起草说明;
  (四)有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的不同意见及部门之间协商、会签的材料;召开听证会、论证会的,应当附有听证会、论证会笔录;
  (五)有关立法依据;
  (六)其他有关材料。
第二十一条 地方性法规草案、规章送审稿起草说明应当包括下列内容:
  (一)拟订地方性法规草案、制定规章的必要性,拟规范事项的现状和主要问题;
  (二)起草经过;
  (三)规定的主要措施及其法律依据;
  (四)有关方面的意见,相关部门协商、会签情况及对不同意见的处理;
  (五)需要说明的其他问题。
  地方性法规草案、规章送审稿中拟设定行政许可的,起草单位应当在起草说明中就设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况作出说明。
第二十二条 起草单位应当按照省政府年度立法工作计划的安排或者省政府的要求,按时完成起草工作并报送审查;因特殊情况不能按时完成起草工作并报送审查的,应当向省政府提交书面报告,并抄送省政府法制机构。
第二十三条 省政府法制机构应当加强对地方性法规草案、规章起草工作的指导,并可以提前参与地方性法规草案、规章起草的有关调研、论证工作。
第四章 审查
第二十四条 地方性法规草案、规章送审稿由省政府法制机构负责统一审查。
  省政府法制机构主要从下列方面对送审稿进行审查:
  (一)是否符合本规定第四条、第十五条的规定;
  (二)是否与其他有关地方性法规、规章协调、衔接;
  (三)是否正确处理有关机关、组织和公民对地方性法规草案、规章送审稿主要问题的意见;
  (四)是否符合立法技术要求;
  (五)需要审查的其他内容。
第二十五条 地方性法规草案、规章送审稿有下列情形之一的,省政府法制机构可以缓办或者退回起草单位:
  (一)未列入省政府年度立法工作计划,也不属于经省政府批准的增加项目的;
  (二)拟订地方性法规草案、制定规章的基本条件尚不成熟的;
  (三)有关部门对地方性法规草案、规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关部门协商的;
  (四)上报送审稿不符合本规定第十九条、第二十条、第二十一条规定的。
  省政府法制机构对地方性法规草案、规章送审稿决定缓办或者退回起草单位的,应当书面告知起草单位并说明理由。
第二十六条 省政府法制机构应当将地方性法规草案、规章送审稿或者送审稿涉及的主要问题征求意见稿发送省政府有关部门、下级政府、有关组织和专家征求意见。
  省政府有关部门、下级政府接到地方性法规草案、规章征求意见稿后,应当认真研究,按时反馈加盖本单位印章的书面意见;逾期未反馈书面意见的,按无意见处理。
第二十七条 省政府法制机构应当会同起草单位,就地方性法规草案、规章送审稿涉及的主要问题,深入基层进行调查研究,听取有关机关、组织和公民的意见。
第二十八条 地方性法规草案、规章送审稿涉及重大问题的,省政府法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。
  省政府法制机构召开上述会议时,起草单位应当派员参加,介绍情况、听取意见、回答询问。
第二十九 条有关部门对地方性法规草案、规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,省政府法制机构应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、有关部门的意见和省政府法制机构的意见上报省政府决定。
  省政府法制机构按前款规定召开协调会时,起草单位及有关部门的负责人应当参加。
第三十条 省政府法制机构应当认真研究各方面的意见,与起草单位协商后,对地方性法规草案、规章送审稿进行修改,并经有关会议讨论研究后,形成地方性法规草案讨论稿、规章草案和说明。
  说明应当包括下列内容:
  (一)拟订地方性法规草案、制定规章的必要性;
  (二)审查经过;
  (三)拟解决的主要问题、确立的主要措施;
  (四)与有关部门的协调情况;
  (五)需要说明的其他问题。
  地方性法规草案讨论稿、规章草案和说明由省政府法制机构主要负责人签署,提出提请省政府常务会议讨论或者审议的建议。
第三十一条 省政府法制机构起草或者组织起草的地方性法规草案讨论稿、规章草案,由省政府法制机构主要负责人签署,提出提请省政府常务会议讨论或者审议的建议。
第三十二条 省政府法制机构在审查地方性法规草案、规章送审稿过程中,起草单位应当配合。
第五章 决定、公布和备案
第三十三条 地方性法规草案、规章应当经省政府常务会议决定。
第三十四条 省政府常务会议讨论地方性法规草案讨论稿或者审议规章草案时,由省政府法制机构负责人作说明,与地方性法规草案、规章内容有关的部门负责人列席会议。
第三十五条 省政府法制机构应当根据省政府常务会议讨论和审议的意见,对地方性法规草案讨论稿、规章草案进行修改,形成地方性法规草案、规章草案修改稿,报请省政府领导签署。
  地方性法规草案由省长签署议案,提请省人民代表大会或者其常务委员会审议;规章由省长签署省政府令予以公布。
  提请省人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规草案,由起草单位或者省政府法制机构主要负责人代省政府作说明。
第三十六条 规章签署公布后,《江西政报》和《江西日报》应当及时刊登。 在《江西政报》上刊登的规章文本为标准文本。
第三十七条 规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。
第三十八条 规章应当自公布之日起30日内,由省政府法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定,报国务院和省人民代表大会常务委员会备案。
第六章 解释、修改和废止
第三十九条 地方性法规的立法解释和具体应用解释,依照《江西省立法条例》的有关规定执行。
第四十条 规章有下列情况之一的,由省政府进行立法解释:
  (一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;  
(二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。
  规章的立法解释由省政府法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请省政府批准后公布。
  规章的立法解释同规章具有同等效力。
第四十一条 规章实施中的具体应用问题,由有关主管部门在职权范围内负责解释。
  有关主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见,要求省政府解释的,由省政府法制机构作出解释;涉及重大问题的,由省政府法制机构提出意见,报省政府同意后作出解释。
第四十二条 规章施行后每满三年,实施机关应当对其实施情况进行评估。省政府法制机构认为必要时,可以组织实施机关开展评估工作。
  评估的内容主要包括:规范对象对规章的理解、接受情况,立法目标的实现情况,施行后的执法成本、社会成本及产生的效益,施行中存在的问题等方面。评估机关应当将评估意见和建议报告省政府。
第四十三条 地方性法规或者规章有下列情形之一的,实施机关或者省政府法制机构应当及时向省政府提出修改、废止的建议:
  (一)与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的;
  (二)与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的;
  (三)所规范的事项客观情况发生重大变化的;
  (四)实施机关发生变化的;
  (五)按照前条规定进行评估后,认为需要修改、废止的;
  (六)其他应当修改、废止的情形。
第四十四条 省政府提出修改、废止地方性法规的议案和修改、废止规章的程序,参照本规定执行。
第七章 附则
第四十五条 编辑出版正式版本、外文版本的规章汇编,由省政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。
第四十六条 本规定自2006年7月1日起施行。
经济犯罪废止死刑问题研究

梁华仁 陈清浦

一、我国经济犯罪适用死刑立法回顾与评价

应该说,“经济犯罪”这一法律用语的外延和内涵是非常模糊的,无论是学界还是实务界,无论是刑法学还是犯罪学,在使用“经济犯罪”的时候,所界定的范围经常是不同的。一般说来,包括以下几种情况:一是狭义上的经济犯罪,是指发生在商品生产、流通、消费环节侵害社会主义市场经济秩序的各种犯罪,具体而言,是指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的各类犯罪行为;一是中义上的经济犯罪,是指除了狭义上经济犯罪外,还包括财产犯罪,即刑法分则第五章侵害公私财产所有权的各类犯罪;还有一种情况是广义上的经济犯罪,是指除了上述两类范围外,还包括贪污贿赂犯罪,有时甚至还包括渎职犯罪。 由于它们多是非暴力性质犯罪,在适用死刑问题上存在较多共性,因此,本文所讨论的经济犯罪的范围是广义上的经济犯罪概念。
我国刑法将经济犯罪的法定最高刑规定为死刑,在罪名数量上有一个曲折发展的过程。在1979年刑法典中,法典规定可以处死刑的罪名有27种,经济犯罪的法定最高刑为死刑的罪名有:贪污罪、抢劫罪 ,共2个,占总数的7.4%。
刑法典实施不久,为了严厉打击严重的经济犯罪和严重的危害社会治安的犯罪活动,国家立法机关制定了一系列的单行刑法,这些单行刑法将使用死刑的经济犯罪罪名的数量大幅度提高,主要有:1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中,确定走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪可以使用死刑;1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》将走私罪细化分解为多个罪名,其中走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私贵重金属罪、走私普通货物、物品罪的法定最高刑为死刑;1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》将刑法典中第171条制造、贩卖、运输毒品罪和《关于惩治走私罪的补充规定》中的走私毒品罪合并,确定罪名为走私、贩卖、运输、制造毒品罪,法定最高刑为死刑;1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》确定生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑;1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将刑法典中的伪造国家货币罪修改为伪造货币罪,并将其法定最高刑提高为死刑,同时,对新增加的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、法定最高刑也规定为死刑;1999年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税发票罪,这两个罪名的法定最高刑也规定为死刑。除去已经重叠或者后来又修正的罪名外,立法机关通过单行刑法增加了可以适用死刑的罪名的数量为20个,加上原有的2个,在1997年修订刑法之前,我国刑法中可以适用死刑的经济犯罪罪名共计22个,这样,刑法立法中可以适用死刑的罪名数量共有71个,经济犯罪就占到31%,比原来7.4%的比例大幅度提高。
1997年刑法典进行修订,刑法分则在原来刑法典分则的基础上,将单行刑法加以整合,经济犯罪可以适用死刑的罪名上只是略作调整,没有发生太大变化。具体分布状况如下:分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中:生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增殖税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、查收伪造的增殖税专用发票罪。共16种,占80%;第五章侵犯财产罪中:盗窃罪、抢劫罪。共2种,占10%;第八章贪污贿赂罪中:贪污罪、受贿罪。共2种,占10%。从整体上看,刑法典中规定最高刑为死刑的罪名共68个,经济犯罪的死刑数量为20个,占29.4%。比刑法典修订前略有下降,但与1979年刑法典相比较,上升幅度明显。
经济犯罪数量上的增多原因是多方面的。改革开放以后,我国经济迅猛发展,随之而来的经济犯罪的数量和对社会危害程度也不断加大、加深,;由于对最严重的犯罪行为处以最严厉的刑罚这种社会报复的道义观念在我国仍然深入人心 ;重刑主义无论是在立法者还是在一般社会民众中间还广有市场。这些因素都促成了立法中死刑数量不断增加。
二、经济犯罪死刑的价值分析
死刑又称为生命刑、极刑,是剥夺犯罪人生命的刑罚,作为最严厉的一种刑罚方法,死刑在历史上曾长期占据刑罚体系的中心,无论是科以死刑的犯罪行为数量上还是刑罚的执行方法上,死刑的多发性和残酷性都是其他刑罚方法所不能比拟的。到了十八世纪,在启蒙主义思潮特别是在古典自然法思想的影响下,一些资产阶级法学家对死刑制度提出了挑战。1764年,意大利法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中,极力主张废除死刑和限制死刑的适用,从此揭开了死刑废除论和死刑存置论论战的大幕。死刑存废论战的结果是将死刑逐出了刑罚体系的中心,并直接影响了各国的刑事立法和刑事政策,进而推动了世界范围内的刑罚改革运动。 死刑存废的争论对我国也产生了很大影响,但在现阶段更多地表现为死刑的限制与扩张之争,特别是在经济犯罪领域内,是取消还是保留(甚至是扩张)死刑的争论显得更加突出。我们认为,经济犯罪和其他犯罪具有不同的特质,对经济犯罪死刑的价值考察是解决争论的必要路径。
(一) 经济犯罪适用死刑的公正性考察
经济犯罪适用死刑的公正性也可以称为正当性、正义性。对死刑公正性的考察是必要和合理的:公正观念的道德评价标准运用于对死刑的评价,找到了死刑的公正价值的道德渊源。因为公正观念是自古以来便存在的一种社会观念,合乎社会公正观念的行为在道德上被普遍视为正当的,而不合乎社会公正观念的行为则在道德上被普遍视为不正当的。与此相适应,将对死刑的评价奠基于社会公正观念之上,所得出的结论自然因易于为人所接受而必然具有较强的说服力;
何谓“公正性”?自古以来,人们对公正和正义都存在不同的认识。西塞罗认为,公正意味着共同拥有国家的法律,相互承认权利和义务,维护自然的秩序,法便是公正与非公正事物之间的界限。《法学阶梯》中则把正义表达为“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望”; 在哈特看来,正义就是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”,是一种平等意义上的正义;
无论对公正和正义有多少种回答,公正和正义的相对一致性仍然是存在的。具体到犯罪与刑罚的关系上,刑罚的公正性就在于刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性,种类上分配的等质性决定了刑罚公正性的底线,同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性决定了刑罚公正性的程度。刑罚公正性的底线在于:刑罚所剥夺的权益的价值不得大于犯罪所侵害的权益的价值,刑罚方法的严厉性不得超过犯罪危害的严重性。如果刑罚的严厉性超过了犯罪的严重性,就是对犯罪人的不公正,即使严厉的刑罚方法为预防犯罪所必需,也是不允许的。因为,虽然预防犯罪的目的是正当的,但正当的目的必须通过正当的手段去实现,否则,手段的非正义性最终亦会影响目的的正义性;刑罚公正性的程度在于:罪刑相适应,重罪重刑,轻罪轻刑,无罪无刑,罚当其罪。刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性合称为刑罚与犯罪的等价性,它全面衡量了刑罚的适用是否公正,是否符合正义。
还应当看到,经济犯罪死刑的公正性和死刑的公正性不是同一概念。死刑的公正性是指死刑这种刑罚方法本身是否正当,是否符合正义性的标准。死刑具有公正性,无论是从历史的角度还是从现实的角度,无论是死刑的存置者还是死刑的废除者,都认为死刑的公正性是一个不争的命题。 从历史源源上看,死刑是最原始的法律制裁手段和刑罚方法,它的产生便是原始的、本能的、公正要求的结果。“以命还命”的同态复仇习惯背后潜在着一种朴素的以物易物式的等量公正,这正是等价公正的原始形态;从现实角度看,与杀人行为等价的刑罚方法也非死刑莫属。经济犯罪适用死刑的公正性则需要将经济犯罪所侵害的法益和死刑所剥夺犯罪人的生命权益相比较,若前者大于后者,经济犯罪适用死刑的公正性则为正,若前者小于后者,公正性则为负。
解决了经济犯罪适用死刑的公正性含义后,我们来考察经济犯罪侵害的具体法益。从我们所界定的经济犯罪的范围来看,经济犯罪侵害的法益包括:破坏社会主义市场经济秩序罪侵害法益是社会主义市场经济秩序;盗窃罪侵害的是公私财产的所有权;贪污罪侵害的公共职务的廉洁性和公共财产的所有权;受贿罪侵害的公共职务的廉洁性和公私财产的所有权。而死刑所剥夺的生命权是个人至高无上的权利,是人所有价值和权利的载体。现代社会是由个人组成,在个人本位的观念下,对于个人基本权利的保护应当优先于社会权益的保护,特别是个人的生命权更应当置于优先位置,无论是经济秩序、公私财产所有权还是公共职务的廉洁性都不能优于个人的生命权利,它们在和人的生命权益相比较,不具有等价性,如果对经济犯罪科以死刑,有贬低人的生命价值之嫌。因此,从刑罚的等价分配上,对经济犯罪处以死刑不具有公正性。
(二)经济犯罪适用死刑效益性考察
死刑的效益性是基于死刑目的而产生的刑罚价值。众所周知,刑罚的目的在于预防犯罪,只有有效地预防犯罪,社会才能使自身免受犯罪侵犯之害。死刑作为刑罚的一种,其目的当然也是预防犯罪,具体而言,是为了避免科处死刑的类似犯罪行为再次发生。因此,死刑的效益性就在于基于防卫社会的目的,以最小的社会代价换取最大的社会收益,是一种社会本位的功利权衡。简而言之,死刑的效益性就是解决的是用死刑的方法预防犯罪是不是一种必要手段的问题,以死刑来预防犯罪有无必要,是否值得。
考察经济犯罪死刑的效益性,要从死刑所付出的社会成本(代价)和取得收益两个方面进行。经济犯罪死刑所付出社会成本主要有:剥夺社会成员个体生命的权益成本;由于从肉体上消灭犯罪人,支付的罪犯以无偿劳动弥补其所造成经济损失的机会成本;死刑特别而又严格的诉讼程序,超出一般诉讼程序的经济支出。等等。对此,美国学者莱科尔曾提出:在今天,考虑到所有代价——包括财政消耗与我们的法院和监狱消耗,有死刑的刑事司法体制明显地比无死刑的刑事司法体制昂贵 。
经济犯罪死刑的收益无非是预防类似犯罪行为的再次发生。死刑对社会的预防包括特殊预防和一般预防。我们先来看特殊预防,特殊预防通过对犯罪分子适用刑罚,剥夺他们继续犯罪的条件和能力,使其不再重新犯罪。死刑的特殊预防作用是显而易见的,死刑剥夺的是犯罪人的生命,生命是人从事一切活动的前提,当然也是犯罪人再次犯罪的前提。“人死万事休”便是死刑彻底、完全的特殊预防作用深刻而又朴素的揭示。但是,需要追问的是,具体到经济犯罪中,对犯罪人再犯能力的剥夺是否一定要以剥夺犯罪人生命方式来进行。经济犯罪中,大多数的犯罪需要特殊的条件,比如有的需要特殊的身份(贪污罪、受贿罪),有的需要庞大的经济实力(走私方面的犯罪、生产伪劣商品的犯罪),有的需要特殊的犯罪工具(金融诈骗罪)。如果有针对性地剥夺犯罪人相应的资格或者能力,完全可以完成对类似犯罪行为再犯的预防。如开除贪污罪、受贿罪的犯罪人的公职,他永远不可能再去贪污公共财产和收受贿赂了,如对走私犯罪人实施高额度的罚金,并没收犯罪工具和犯罪所得,起码在相当长的时间内无法完成再犯该罪的条件积累。因此,用死刑的方法实现对经济犯罪的特殊预防没有必要,不具有正当合理性。
一般预防,即通过对犯罪分子实施刑罚,以使犯罪分子以外的人不产生犯罪念头,不再走向犯罪之路。有学者认为,犯罪分子以外的人可以分为三大类:潜在的犯罪人、受害者、其他守法者。
对受害者和其他守法者的预防,死刑的主要功能体现在安抚和平息民愤上。安抚受害者的受伤心灵,以满足其内心本能的报复愿望,可以阻止被害人极其家属因私力报复而犯罪;平息其他守法者的民愤,淡化他们基于普遍正义感而产生的对犯罪人的憎恨心理,这种憎恨心理极易转化成对惩罚犯罪人的要求,死刑的实施,一方面,可以防止守法者因为义愤而加害犯罪人,避免私刑,起到阻止犯罪连锁反应之效。另一方面,死刑的实施意味着对犯罪的强烈否定,这种否定可以强化其守法意识,阻止其仿效犯罪人,步入犯罪歧途。
但是,我们认为,经济犯罪多是个人对社会的犯罪,受害者具有抽象性和不特定性,不像暴力犯罪那样,行为指向的是明确、具体的受害个体。经济犯罪所侵害的是抽象的“超个人利益”,受害者往往缺乏明显的受害意识。如,走私犯罪侵害的是国家海关监管制度,一些个人单从自身角度可能认为不受其害反得其益;贪污罪非法占有的公共财产,于具体的个人利益联系不甚紧密;受贿罪也多因相对人利益得到满足而无法产生受害心理;即便是盗窃罪,可以处以死刑的也只是盗窃金融机构或者国家文物,受害者也是抽象的国家而非个人。经济犯罪受害者的特殊性使死刑丧失了安抚功能,同时也因民愤不像暴力犯罪那样强烈,使经济犯罪死刑失去了阻断私刑的社会效益。
对潜在的犯罪人,死刑具有威慑力,而且还具有最强的威慑力。死刑的痛苦性决定了威慑性必然存在,死刑的威慑力量,来自人们对死亡的恐惧,它可以阻止一部分潜在的犯罪人走向犯罪道路。
经济犯罪的特殊性,使经济犯罪死刑的威慑性客观存在,但又使它非常有限。首先,经济犯罪大都是由立法机关通过立法规定的“法定犯罪”,而非基于“内在的恶”而实施的“自然犯罪”;其次,经济犯罪一般具有“准犯罪性”,犯罪者本人较少存在罪恶感,往往对自己的犯罪行为做出合理化解释;最后,经济犯罪的成因是多方面的,受到经济、政治、法律等各种因素的影响,从成因上看,经济犯罪多为“管理型”和“智力型”犯罪。经济犯罪上述特殊性,犯罪人基于自身的合理解释和高智商的侥幸心理,大大减低了死刑的威慑力量。
刑罚的威慑力不仅仅是因为它的痛苦性和惩罚性,更重要的在于它的确定性和可预期性。因此,要减少经济犯罪,更有效的措施在于加强管理,堵塞漏洞,完善法制,以及施以及时有效的惩罚措施,而不是单单加大刑罚的的痛苦性,用科以死刑的方法去解决。
从应然意义上看,任何财产的总合也无法和人的生命价值相比,因而,以剥夺人的生命为代价的刑罚投入,无论在预防犯罪方面多有效果,都因保护的权益价值小于所剥夺的价值而不具有有利性,因此,经济犯罪适用死刑不符合刑罚效益性的要求。
从经济学的角度,加大刑罚的痛苦性直至科以死刑来预防犯罪的过程,也同样符合经济学上的“边际效用递减规律”。“边际效用递减规律”认为,随着某种物品消费量的增加,满足程度(总效用)也在增加,但是所增加的效用(边际效用)在递减。 我们把刑罚手段的痛苦性作为“某种消费的物品”,把预防犯罪作为“满足程度”,我们以消耗人的生命价值为成本,来换取微小的预防犯罪的“边际效用”,是不符合死刑的效益性原则的。
我们还可以从对经济犯罪的有效打击层面来考察经济犯罪适用死刑的效益性。近年来,越来越多的经济犯罪人在案发前或者案发后携款外逃,有些犯罪人特意逃往已经废除死刑的国家, 一旦在国外抓获,可以因为逃往国没有死刑,逃避严厉处罚。若逃往国和我国达成的引渡协议,必须遵守“死刑犯不得引渡”原则,但由于我国经济犯罪还存在死刑,在引渡问题上很难和一些国家达成引渡协议。一旦达成,我国还要根据犯罪人和外国司法机关缔结的辩诉交易,向引渡国承诺对犯罪人不得适用死刑。对引渡人员不适用死刑,影响了我国法制的统一和权威。同时,由于我国经济犯罪存在死刑,使一些经济犯罪分子在案发前就图谋逃往国外,造成了大量资金外逃。如果经济犯罪立法上不适用死刑,就可以顺利达成引渡协议,从而一解打击之惑。这种情况下另一侧面也表明了经济犯罪适用死刑的不经济性
(三)经济犯罪死刑的人道性考察
何谓刑罚的人道主义?刑法人道主义与宽容、柔和、人性等德行词汇相联系,与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及对犯罪实施者的一种宽容态度。 人道是一种道德观,其基本蕴含是爱护人的生命,关怀人的幸福,尊重人的人格和权利。尊重人作为人所应有的基本权利,把人当人,这既是人道的基本要求,也是实现人权的保障。因此,刑罚不能不把犯罪人当人,不能剥夺或者变相剥夺犯罪人的基本权利,否则就是不人道的。 既然生命是人的最基本的权利,死刑是以剥夺人的生命为内容的,因此,死刑必然是不人道的。死刑是不人道的刑罚方法,具体到经济犯罪,犯罪人只是侵害了经济秩序、侵害了财产所有权,但为此却付出了生命的代价,这种不人道性体现的更加明显。
三、经济犯罪死刑的立法和司法控制
对经济犯罪适用死刑既然是不公正、不人道、缺乏效益性的,那么,我国刑事立法中规定经济犯罪死刑应当如何加以废止?我们赞同有的学者提出逐步废除死刑的两个原则: :(1)必要性原则。即从正面看,对特定的经济犯罪规定死刑是否有必要;从反面看,对特定的经济犯罪已经规定的死刑予以废止是否必要。判断是否必要,主要看对待特定的经济犯罪设置死刑是否“过量”。(2)价值衡量原则。即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点,对特定经济犯罪人的人格进行法律评价,充分考虑犯罪人的价值。
根据上述两个原则,在立法上,可以尽快废止破坏社会主义市场经济秩序罪中16个罪名的死刑以及侵犯财产罪中的盗窃罪的死刑。1979年刑法典中对这些罪名没有规定死刑,现在立法上进行废止,社会反响较小,负面效应较低。近几年来,随着社会经济的发展,人们生活水平的提高,人权观念的加强,财产所有权与市场经济秩序的价值观念已经明显不能和人的生命权价值观念相均衡,人的生命权的价值观念在社会民众心目中已优于财产观念,说明现在基本具备了废止两大类死刑的社会条件;国家机关“以人为本”执法、执政观念的确立,为废止两类经济犯罪死刑提供了强有力的推动力量;学界对废止上述两类经济犯罪死刑的认识趋于同一,为实现上述罪名完全废止死刑提供了理论基础和智力支持。基于上述原因,可以在近期的立法修订中完成这一变革。
对贪污罪、受贿罪的死刑废止问题可以从司法和立法两个方面进行。原因主要是,我国历来保持着“从严治吏”的传统,而且目前腐败现象还比较严重,在民众和一些执法者内心中还存在“治乱用重典”思维模式,短时间内在立法上废止死刑,人们思想的反差较大,容易导致较多的社会负面影响。可以在立法未作变动之前,由司法机关出台相关的司法解释,指导对上述两罪名的死刑运用,以限制适用死刑的数量。具体而言,可以提高两个罪名死刑的适用条件,必要时可以适用死刑缓期两年执行,从实践中上先达到不处死刑的效果,使死刑的立法事实上变为“死亡条款”,为在立法上废止死刑创造条件,以完全废止经济犯罪的死刑适用。




铁岭市柴河河道管理实施细则

辽宁省铁岭市人民政府


铁岭市人民政府令
第 26 号

《铁岭市柴河河道管理实施细则》业经2002年11月20日第42次市政府常务会议讨论通过,现予公布

市长:


二OO二年十二月六日


铁岭市柴河河道管理实施细则

第一章 总 则
第一条 为加强柴河河道管理,保障防洪安全,合理利用水土资源,发挥柴河的综合效益,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《辽宁省河道管理条例》、《辽宁省实施<中华人民共和国防洪法>办法》及有关规定,结合我市实际,制定本实施细则。
第二条 铁岭市人民政府水行政主管部门为柴河河道行政主管部门,负责柴河流域规划、河道管理、河道整治建设、防洪调度、水行政执法及各项业务指导。河道管理机构负责日常管护工作。
第三条 本实施细则只适用于柴河水库以下至辽河汇合口段的河道。
第四条 城乡各机关、团体、部队、企业、事业单位和个人,均应遵守本实施细则。
第五条 保护区内的一切单位和个人都有保护河道堤防安全和参加防汛抢险的义务。
第二章 河道管理
第六条 河道和两岸的堤防、护岸工程、护堤地、护堤林,以及两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区及河道滩地的砂、石、土料,统由市河道行政主管部门规划、整治和管理。
第七条 按国家规划修筑的两岸大堤之间为河道的行洪范围。无堤河段,以河中心线向两侧各外延300米确定为行洪范围。
在河道管理范围内,禁止下列活动:
(一)修建套堤、围堤、阻水渠道、阻水道路;
(二)弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等;
(三)种植高秆农作物、芦苇、杞柳、获柴和树木(不含护堤护岸林);
(四)设置拦河渔具。
已经设置的影响行洪的障碍物,要本着“谁设障、谁清除”的原则,限期清除,在未清除前,依据《辽宁省河道管理条例》第七条规定,须向河道主管部门缴纳占河费。对在规定期限内拒不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。
第八条 在柴河上修建穿堤跨河工程及其防护设施,必须严格按照《中华人民共和国防洪法》第二十七条规定进行审批。建设、施工和渡汛方案报市河道行政主管部门同意后方可施工。市河道行政主管部门有权依法检查、监督,并参与竣工验收。
工程竣工必须经验收合格后,方可投人使用,并由建设单位负责管理和维护,确保工程及河道防洪安全。
第九条 护堤护岸的林木,由市河道管理机构组织营造和管理。任何单位和个人不得侵占、破坏或者非法砍伐护堤护岸林。采伐护堤护岸林木须经市河道行政主管部门同意后,依法办理采伐许可手续,并完成规定的更新补种任务。
不准在河滩地乱垦、滥种和擅自植树造林,其他阻水林木限期无条件清除。
第十条 不准向河道排放各种有毒有害的污染物。凡向河道排放污水、废液,都必须遵守《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《辽宁省环境污染物排放标准》等有关法律、法规规定。市河道行政主管部门要协同环保部门进行监督、管理。暂时达不到标准的,要限期治理。
第十一条 经批准在河道管理范围内占用河道堤防等水利工程设施的单位和个人,应当保证河道堤防等水利工程设施的原有功能;在行洪范围内占用水域、滩地的,依据《辽宁省实施<中华人民共和国防洪法>办法》第二十三条第一款规定,应当向市水行政主管部门缴纳占河费。拒不缴纳的,责令停止占用。
向河道排放淤积物的单位,要对受害单位和个人赔偿经济损失,并依据《辽宁省河道管理条例》第十三条规定,向市河道行政主管部门缴纳清淤费。
第十二条 在河道内开采砂、石、土料,须经市河道行政主管部门批准,办理《采砂许可证》,并按照《中华人民共和国河道管理条例》第四十条规定撤采砂管理费。
采砂作业必须按照经批准的范围和作业方式进行,不得影响河势、河道行洪和危及堤岸、水工建筑物、铁路、公路交通的安全。未经审批,擅自开采而造成河道险工或损毁工程的,由开采单位或个人赔偿损失。
第三章 工程管理
第十三条 堤防及两岸护堤地由河道管理单位使用和管理。堤防护堤地范围为迎水侧坡脚前延伸50米,背水侧坡脚前延伸50米。河道堤防背水侧护堤地外延150米作为河道工程保护范围,在保护范围内禁止进行爆破、打井、采石、取土等危害河道工程安全的活动。
第十四条 按规划修建的河道堤防、丁坝、护岸等工程和铁路、公路、桥涵、输电线路、输油管道等跨穿河堤建筑物,必须严加保护。任何单位或个人都不准在工程周围和堤坡、堤炕上取土、挖洞、扒堤、建窑、放牧、开沟、打井、建房、埋坟、爆破、堆放杂物等,不准进行危及工程安全的活动。
第十五条 在河道管理范围内进行下列活动,必须报经市水行政主管部门批准,涉及其他部门的,按照有关法律、法规的规定审批:
(一)新开河道、改变河势的;
(二)挖砂、采石、取土、淘金,翻动土体对河道有不利影响的;
(三)爆破、钻探、打井的;
(四)挖筑鱼池(塘)、从事水产养殖、修建设施、存放物资的;
(五)开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘的。
第十六条 河道和防洪整治工程各种标志、里程碑、防汛房、水文观测设施、”防汛通讯及照明设施等,任何单位或个人不准损毁和破坏。
严重影响水文测验和河道测量的障碍物,必须清除。
第四章 经费管理
第十七条 河道堤防的防汛岁修和管理单位的经费由市财政负担,列入市财政预算。
第十八条 河道管理机构依法征收的河道工程修建维护费、占河费、河道采砂管理费、清淤费。损坏河道设施赔偿费以及征收的其他费用全额上缴市财政作为河道管理和工程维修的费用,年度结余资金可以连年结转使用,任何单位和个人不得截留或挪用。
第五章 罚则
第十九条 违反本细则第七条第二款规定,有下列行为之一的,由市河道行政主管部门依据《辽宁省实施(中华人民共和国防洪法)办法》第四十三条规定,责令停止违法行为,限期清除障碍,逾期不清除的,代为清除,所需费用由违法者承担,并可按照下列规定处以罚款:
(一)修建套堤、围堤、阻水渠道、阻水道路,弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾的,处5000元以上50000元以下罚款;
(二)种植高秆农作物、芦苇、相柳、获柴、树木,设置拦河渔具的,处100元以上20000元以下罚款。
第二十条 违反本细则第十一条第一款规定,影响水利工程设施原有功能的,由市河道行政主管部门依据《辽宁省实施(中华人民共和国防洪法)办法》第四十四条规定,责令其改正,并可处1000元以上50000元以下罚款。
第二十一条 违反本细则第十五条规定,有下列行为之一的,由市河道行政主管部门依据《辽宁省实施<中华人民共和国防洪法>办法》第四十二条规定,责令停止违法行为,没收非法所得,恢复原状或采取其他补救措施,既不恢复原状又不采取其他补救措施的,代为恢复原状或采取其他补救措施,所需费用由违法者承担,并可按照下列规定处以罚款:
(一)滥开河道、改变河势的,处10000元以上100000元以下罚款;
(二)挖砂、采石、取土、淘金,翻动土体对河道有不利影响的,属于经营性的处10000元以上100000元以下罚款;
(三)爆破、钻探、打井的,处50000元以下罚款;
(四)挖筑鱼池(塘)、从事水产养殖、修建设施、存放物资的,处30000元以下罚款;
(五)开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘的,处20000元以下罚款。
第二十二条 对拒绝、阻碍、威胁水行政主管部门、河道管理机构的工作人员依法执行公务,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。
第六章 附则
第二十三条 本细则由市水利局负责解释。
第二十四条 本细则自发布之日起施行。1996年市政府发布的《铁岭市柴河河道管理实施细则》(铁政发[1996]22号)同时废止。