内容提要: “原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰，而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位，故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”，而以“原因关系冲突规则主义”代之，这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释，可在一定程度上弥补上述缺憾。


在涉外民商事交往活动中，很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动，从而构成涉外不当得利事件。例如，在备用信用证关系中，如果在开证人未违约的情形下，开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项，则开证人可以选择追究开证行违约责任，也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利，与违约责任或者侵权责任相竞合，例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因，导致不同准据法的适用，进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决，这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看，对不当得利冲突规则的研究意义，已经溢出了不当得利本身，涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则，填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律；当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定，较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编第55条“不当得利，适用不当得利发生地法律”之草稿，有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下，然笔者仍不揣冒昧，来回巡视于实务和学理之间，拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手，对该条文作一吹毛求疵的学术批判，并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见，为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。

一、问题的提出

案例一：A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，乙按照约定，在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明，依据C国法，甲乙之间的合同自始无效，并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明，甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”；根据B国法，甲乙之间的合同有效。案例二：E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，丁支付了货款。后查明，丙依其属人法E国法为限制民事行为能力，而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定，较E国法宽松。按照C国法的规定，丙是完全民事行为能力人。

在案例一中，如果认为甲乙仅就合同约定了准据法，而非就不当得利约定准据法，且这两者应当严格加以区分的话，那么，根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定，不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而，根据B国法，甲乙之间的合同有效，不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾，即合同准据法认为合同无效，产生不当得利，而不当得利准据法又认为合同有效，不构成不当得利。

在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下，如果合同和不当得利适用不同的准据法，就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因，乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象，即“肯定不当得利请求权的独立性，认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存，由当事人选择行使之”[2]；而在冲突法层面，这首先会导致“识别困扰”，即以不同的法律作为识别依据，会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则，所以，“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法，进而作出不同的判决，甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。

如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3]，使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利，是否足以克服上述逻辑困扰呢？在案例二中，我们将C国法作为不当得利准据法，却还是发现，根据C国法，丙丁之间合同关系有效，不构成不当得利。可见，即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释，也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。

二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析

要解决上述逻辑困扰，统一不当得利的识别标准并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的学者指出：“不当得利在各国法上规定的不一致，有其法制史的渊源与技术上之困难，目前要在实体法或国际私法上，建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4]；另一方面，它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾：即便统一以法院地法作为识别的依据，将案件无论识别为合同之债，还是不当得利之债，上述逻辑困扰仍然存在。

笔者认为，解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则，既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准，“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外，在不当得利冲突法领域，“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则，这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。

（一）识别困扰的解决：“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析

对于上文提到的识别困扰，英美法系采用的灵活开放系属公式，对于任何事实问题都不需要经过识别，而直接适用统一的冲突规则：即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是，法院跳过了识别这个步骤，从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是，英美法系的做法“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点。换言之，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”[7]在英美法系的冲突规则中，各连接因素的重要性因案而异，准据法选择标准又过于抽象，留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束，这与大陆法系法律文化是格格不入的。

基于上述原因，在不当得利冲突规则领域，大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则，而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系，即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样，原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]

（二）最密切联系原则的体现：冲突立法趋势角度的科学性考察

受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势，采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式，就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势，它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]

如前所述，笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律，并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面，“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律”[12]，依其产生原因之不同，大体可分为两类，即“给付不当得利”与“非给付不当得利”，前者又可以再分为自始欠缺目的（如错债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）、目的消灭（如解除条件成就）三种不当得利的具体类型，后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型，要在传统冲突规范的模式内，寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应，并非易事。

“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程，是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的，所以，它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力。换言之，“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则：若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果，那么，不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联，而从法律层面看，支配该原因关系效力的法律，又是产生不当得利的法律原因，故其较之其他准据法，与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现，较之其他冲突立法，“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。

（三）不当得利制度的定位考量：“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读

民法是国际私法的基础，因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系，会对冲突规则的内容产生决定性的影响。“原因关系准据法主义”之所以成为当前大陆法系冲突立法的主流，在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。

首先，实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15]，而原因要素的不正当性（或者说“欠缺法律上的原因”）是产生返还请求权的基础[16]，这也是不当得利的核心要素。“原因关系准据法主义”着眼于“原因”这个核心要素，将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程，故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。

其次，“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17]，而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上，学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较‘谦逊’之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围。”[19]采用原因关系准据法，使产生于某一特定法律关系的不当得利，适用支配原因关系效力的准据法，解决了责任竞合时的法律适用问题，不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]

综上，原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联，在体现最密切联系原则的前提下，妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此，原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21]，并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。

需要附带一提的是，不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债，这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言，“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法，但其仍然具备冲突规则的基本要素，不失其形式上的独立性；而从实质内容而言，“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量，而为之“度身定做”的冲突规则，既非抄袭冲突法的其他领域，亦难为其他领域所仿效。因此，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]

三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨
能源部


能源部印发《能源部电力高校实行“定向招生、定向就业”的暂行办法》和1990年定向招生计划的通知
能源部


高等学校实行“定向招生、定向就业”，是为了保证国家重点水电、火电建设基地和工作、生活条件比较艰苦的电力基层单位，能得到一定数量的大学毕业生而采取的一种改革办法。按照国家教委有关规定，结合电力工业的实际情况，我部在总结前两年工作的基础上，又征求了各方面
意见，修订了《能源部电力高校实行“定向招生、定向就业”的暂行办法》。
考虑到各水电工程局当前的特殊困难，为保证这项改革工作顺利进行，决定在1990年至1992年的三年内，对各水电工程局在部属电力院校和联合办学院校入学的定向新生，由部补贴部分“电力定向奖学金”：四年制本科定向生每人补贴1300元；三年制专科定向生每人补贴
1000元；二年制专科定向生每人补贴700元。定向奖学金的其余部分，仍由有关水电工程局提供。
“定向招生、定向就业”是一项新的改革措施。从招生到毕业后就业，周期长，涉及的部门多，各有关单位应按《暂行办法》的分工，密切合作，并注意及时总结经验。希各生产、建设单位的领导，一定要有战略眼光，重视智力投资，借当前治理整顿的有利时机，做好专门人才的储备
工作。
现将《能源部电力高校实行“定向招生、定向就业”的暂行办法》和“1990年定向招生计划”（略）印发给你们。执行中如有问题和建议，请及时告部教育司。

附：能源部电力高校实行“定向招生、定向就业”的暂行办法 （1990年1月）
根据《中共中央关于教育体制改革的决定》，高等学校按国家计划招收的学生，毕业时将实行“在国家计划指导下，由本人选报志愿、学校推荐、用人单位择优录用的制度”。在毕业生分配制度改革中，为保证国家重点水电和火电建设基地及工作、生活条件比较艰苦的单位能得到一定
数量的毕业生，决定在部属电力高等学校和联合办学院校的招生计划中按一定比例，实行“定向招生、定向就业”（以下简称“定向招生”）的招生、就业办法。
一、定向范围
1．国家重点水电和火电建设基地；
2．工作、生活条件比较艰苦，多年来毕业生报到有困难的电力系统基层单位（如：电建、送变电、发电等单位）。科研、设计、机关等单位不属于定向范围。
二、定向招生计划的编制原则、分工与程序
1．原则
（1）定向招生计划是“国家任务”招生的组成部分。有关学校根据定向部门、单位的需要，可按“国家任务”招生计划的5％左右，编制分地区定向招生计划。
（2）为了保证新生质量，同时考虑到学生的生活习惯和有利于长期稳定地工作等因素，定向招生的生源，可以安排在定向就业的地区，也可以安排在生源较多、质量较好的地区招生，毕业后到定向就业的单位工作。对定向单位的子女，在同等条件下优先录取。
（3）一般情况，定向生入学时不应定到具体单位（如：××电厂），毕业时，在定向单位范围内实行双向选择。
2．分工
（1）葛洲坝水电工程学院、长沙水利电力师范学院、东北电力学院、上海电力学院和东北水利水电专科学校等五所院校，面向全国系统内定向招生。
（2）电力专科学校可根据实际需要，面向大区定向招生。
（3）武汉水利电力学院、华北电力学院和上海交通大学电力学院、成都科技大学水利电力学院、陕西机械学院水利水电学院、福州大学等四所联合办学院校，根据需要，也可实行定向招生。
3．程序
（1）各省电力局、各水电工程局、武警水电指挥部等单位（以下称“用人单位”），根据本部门生产建设的需要，于每年9月底前，向有关部属高校提出下年度需要定向招生的专业、人数及学生毕业后的具体工作单位，同时，抄送部教育司和人事劳动司。
（2）有关院校，制定下年度分专业定向招生计划和定向招生来源计划，于10月底前报部教育司和人事劳动司。
（3）部教育司会同人事劳动司，参照院校报来的定向招生计划和来源计划，最后确定各校的定向招生计划和来源计划。经纳入国家计划后，于次年3月底前下达到有关院校执行，同时抄送有关用人单位。
（4）定向招生来源计划下达后，由有关院校和用人单位签署《定向招生协议书》（式样见附件一）。《协议书》是否需要公证，由有关院校和用人单位协商解决。用人单位应于7月底以前，将定向奖学金径汇有关院校，以便安排定向招生工作。
三、招生
1．有关院校按部下达的定向招生来源计划，与有关省招办加强联系，积极做好招生的宣传及咨询工作。
2．学校录取定向生时，要根据下达的计划招生数从填报定向分配志愿的考生中择优录取。录取分数一般不低于本校在当地分类招生的最低控制分数线。必要时可适当降分录取，但最多不得超过20分。
3．学校在寄发录取通知书的同时，应向录取生寄出《定向就业保证书》一式三份（式样见附件二，略）。新生凭录取通知书及由本人和家长签字的保证书报到注册。保证书由用人单位、学校及学生本人各保存一份。用人单位与定向生是否需要签订协议并进行公证，由用人单位决定。


4．新生入学后，学校应将定向就业的学生名单及学生德、智、体简况通知用人单位。
5．招生结束后，如未能完成定向生录取计划，可在开学后，在新生中征求定向就业的志愿。经学生本人申请，家长同意，学校批准，填写保证书后，可作为定向生。
四、定向生的管理、待遇及定向就业
1．定向招生的学生，其学籍同全日制在校生一样管理。
2．定向生享受由用人单位提供的定向奖学金（发放办法见附件三《电力定向奖学金实施细则》，略）、免缴学杂费，但一律不再享受优秀学生奖学金和专业奖学金。
3．定向生毕业后，在定向单位内择优录用。经见习合格后，连续工作五年，服务期满允许合理流动。
4．成绩优异的定向生，可按照规定推荐免试攻读研究生。成绩优秀的定向生，可允许报考用人单位所需专业的研究生。以上均限报部属研究生招生单位的相同学科、专业。读研究生期间，不再享受定向奖学金。研究生毕业后，一般仍需到原提供定向奖学金的单位连续工作五年，服务
期满允许合理流动。
5．定向生的毕业及学位证书（包括攻读硕士学位研究生的学位证书及毕业证书）、户口、粮油关系、人事档案及组织关系，由学校直接寄到定向工作单位。定向生到定向工作单位报到后再领取有关证书。
6．定向生自动退学或毕业（结业）时经教育拒不去定向单位工作的，由学校责成本人退还在校期间领取的全部定向奖学金，补交全部培养费和学杂费，否则，不予办理离校手续。
五、要求
定向生志愿去祖国边远、艰苦地区从事电力建设事业，是党和人民的需要，是光荣的。在校期间，要勤奋学习，全面发展，做有理想、有道德、有文化、有纪律的大学生。毕业后，要为电力事业做出贡献。
学校要加强对定向生的思想政治工作，努力提高教育质量，培养合格人才。
用人单位要密切同学校的联系，支持学校的教学工作，主动关心学生的成长，对毕业生要合理使用，专业对口，人尽其才。
六、其他
1．本办法由能源部教育司负责解释。
2．本办法自一九九0级新生开始施行。

附：定向招生协议书
根据《能源部电力高校实行“定向招生，定向就业”的暂行办法》和《电力定向奖学金实施细则》及能源部下达的19 年定向招生计划， 学院（校）（以下称乙方）为
（以下称甲方），19 年秋季招收定向学生共 名（具体专业，人数等详见附表）。
为明确双方责任，特签订如下协议。
甲方：
1．负责向乙方提供定向生生源和预备生源。
2．负责提供相应名额的电力定向奖学金，共计 元，并
于19 年7月底前一次拨付乙方财务处（科）。
（乙方开户银行： ，帐号： ）
3．主动与学校和定向生建立一定联系，关心定向生在校学习
期间的成长，支持学校的教学工作。
4．安排定向毕业（结业）生的工作。
乙方：
1．负责做好宣传、咨询及招生录取工作；负责向定向生寄送《定向就业保证书》。负责将定向生情况表及保证书同时寄往甲方备查，若未完成招生计划，及时将缺额人数及相应的定向奖学金款退还甲方。
2．按照《电力定向奖学金实施细则》发放甲方提供的定向奖学金。
3．与普通全日制在校学生一样，搞好定向生在校期间的学习安排、学籍管理等；对定向生在校期间发生留级、休学、退学或受到各种处分及其它自然减员等情况，负责及时通知甲方。定向生分配时，若因上述原因产生差额，不予补充，也不向甲方退还该差额奖学金。
4．定向生毕业（结业）时，负责将其毕业（结业）证书、学位证书、户口油粮迁移证、党团组织关系，档案材料等一并寄送甲方确定的定点单位。
5．向违约不去甲方报到的毕业（结业）生，追回全部定向奖学金，并退还甲方。
本协议书（含附表）一式六份；由乙方先填写并盖章、签字后，以挂号件寄往甲方。甲方收到后在一周内填上学生来源、预备生源及分配去向，并盖章、签字，然后以挂号件分寄乙方二份，能源部教育司、人事劳动司各一份，自留二份。
本协议经甲、乙双方签字、盖章后生效。
甲方（盖章）： 乙方（盖章）：
局主管负责人（签字）： 学校主管负责人（签字）：
经办人（签字）： 经办人（签字）：
联系电话： 联系电话：
19 年 月 日



1990年2月20日