代理词（重审）

陈广威 陈勇


尊敬的审判长、人民陪审员：

受原告委托，发表以下代理意见，供合议庭斟酌：
一、医疗费问题
原告第三次住院的医疗费是所谓本案争议的焦点。原一审借以“肺内感染与肇事伤害无直接因果关系”为由，否定了原告第三次住院包括治疗骨折的全部医疗费是明显错误的。理由如下：
(一）、依据“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任[1]。”
(二）、司法实践中，医疗费不仅包括本身治疗人身损害的费用，还包括因受到伤害引起并发症的相关费用。也就是说，只要是受害人看病所需的费用，只要有证据予以支撑，都可以列明要求赔偿。赔偿义务人若有异议，由其进行举证，证明该费用的确是不合理的、没必要的和不相关联的，否则法院就应当支持。
(三）、据有关专业资料介绍：
1.非法侵害所致的人体损伤往往是特定的，就临床医学而言，侵权行为存在的直接因果关系只涵盖该损伤本身，其所致的并发症，往往体现了疾病发展的特殊规律和一般病理过程，它们经常形成一个看似无关，但确实存在着内在必然联系的疾病锁链。
2.人体众多系统、器官和组织是相互依赖、协调和调节，在其突遭打击形成损伤时，其相关的系统、器官和组织将发生病理改变。这些改变由于与损伤关系密切，所以称之为损伤并发症[2]。
(四）、据鞍山市中心医院骨科医务工作者介绍：中老年骨折患者，创伤和手术后，需卧床休息，这就导致其肺通气不足，膈肌活动差，咳嗽反射受损或受抑制，支气管痉挛和脱水等。因此，极易引起支气管分泌物滞留，导致肺段不张，进而发生肺内感染。医学上称之为骨折并发症坠积性肺炎。俗称“坠积”。
(五）、据查阅有关专业权威著作:
1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少[3]。”
2.用证据的观点看待损害赔偿，通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据，应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”
3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
(六）、原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。
1.原告第三次住院距肇事伤害只有22天，虽然是先在内科病房治疗肺内感染，但同时也治疗骨伤。否则，医院不可能在控制住原告肺内感染后，随即将其由内科病房转入骨科病房继续治疗。
2.原告肺内感染的原因十分明确：就是突遭伤害免疫功能被抑制，卧床产生坠积；
3.骨折，不仅为肺内感染提供了条件，也是肺内感染的直接诱因；
4.肺内感染不仅发生在骨折治疗期间，且是骨折并发症。所谓骨折并发症是指在骨折治疗过程中，由骨折引起的、与骨折有关的另一种疾病。而骨折并发症肺内感染，在医疗和司法实践中是最常见的损伤并发症之一；
5.针对原告肺内感染是骨折并发症，医院出具了明确的诊断[6]；
6.医疗实践中，中老年骨折患者，产生坠积[7]，在一般的医疗条件下，是难以避免的；
7.如果没有骨折这一伤害后果，原告不可能产生骨折并发症肺内感染；
8.原告对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失，更不存在故意患骨折并发症肺内感染讹被告。而原告损伤的后果恰恰是由于被告的过错行为造成的；
9.原告不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据，而且，证据真实、可信，证据链完整、清晰，足以认定导致此案的损害结果，和证明有关此案的全部事实。
（七）、原告第三次住院完全按照医院的要求诊断治疗，从未提出过任何非分的要求，扩大医疗费的支出。医生诊断确切，治疗按医疗常规。医院出具的诊断、病例、医药清单、费用明细等，详细具体、客观真实，完全可以作为证据采信。
综上，原告的举证，达到了“高度盖然性”的证明标准。被告虽有异议，但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[8]，原告关于全部医疗费的主张都应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中，书写了“我们认为无直接因果关系”，但未出具结论。据咨询某医科大学法医司法鉴定中心有关教授、研究生等，他（她）们均表示，不愿做这方面的鉴定，原因是医学界的意见往往不统一。同时，也有风险责任。因此，一般只作说明，不出具结论。本代理人认为，无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系，有直接、间接和相当因果关系等多种，而确定损害赔偿，完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。
二、护理费问题
原一审只判决12天的护理费是极为错误的。因为：
(一）、依据“护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止[9]。”
(二）、据查阅有关资料，和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院等骨科医务工作者，均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识，原告是骨折、又患有骨折并发症、且致残的老人，12天能恢复生活自理能力吗？
(三）、原告受伤后，翻身、大小便、穿衣洗澡、自己移动等行为都不能自己完成，完全属于“绝大部分护理依赖”。
(四）、原告三次住院，长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人，或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人，规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明，原告住院期间，一直是需要全天24小时的护理。原告一出院就不需要护理了吗？
(五）、依据鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“住院诊治情况：患者处于消瘦、营养不良状况，坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。出院医嘱：减少卧床，多坐轮椅活动，减少并发症”。这充分证明，原告当时的生活自理能力情况是：原告虽经50多天的治疗，也只能勉强坐轮椅活动，还仍需护理。
(六）、骨折患者出院并不等于康复，在其未恢复生活自理能力时，出院也需护理，这是人知常情。
(七）、“伤筋动骨一百天”，康复也是因人而宜，老、弱、病、残等人，康复肯定要慢些。
(八）、 按当时雇佣护工的行情和原告的身体状况，原告正常支付了113天的护理费4420元（其中：54天分昼夜两班护理；59天仅白天护理）。原告受伤害113天时，勉强能生活自理。
(九）、前文已证实了原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。
综上，原告主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的，应当得到支持。这里，需要说明的是，原告雇用的护理人员，每班的工作时间为12小时，是1.5个工作日。原一审按每天一个工作日8小时工作制的计算方法，显然是错误的。
三、院伙食补助费和营养费问题
原一审判决极为错误。因为：
(一）、依据“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，包括住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定[10]”；
(二）、依据中心医院出院小结“住院诊治情况：患者处于消瘦、营养不良状况。出院医嘱：加强营养”；
(三）、一位骨折且多处受伤的老人不仅需要治疗，也需要加强营养，这是众所周知的道理。
综上，原告先后住院50天，每天要求15元的伙食补助费，依据民事审判裁定“营养费为伙食补助费40％～60％的计算标准”，原告主张750元的伙食补助费和375元的营养费，于法有据，应当得到支持。原一审否定了33天的伙食补助费和全部营养费是错误的。
评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则[1](第一部分)
? 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》[2]读后感

杨小欣


〔摘要〕
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ? 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论?答记者问见解的问题性 　
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。
在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。
在条例实施后（人身损害赔偿解释发布前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释发布后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。
本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?
本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。
在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。


一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　?　过去和现在
（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。
① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。
② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。