试论我国破产法律制度之完善
上海市申华律师事务所 潘宇东
我国(以下简称)的颁布和实施,对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序,完善我国法律体系起
了很大的促进作用。然而,随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
我国现行破产规范主要是1986年12月2日颁布,1988年11月1日正式试行的《破产法》,共6章43条;正1991年4月9日通过的《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律
制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
我国国情的破产企业职工安置和救济制度
破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。
综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。
我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
三、建立统一破产法典,有必要纳入自然人破产程序
在本文开头,笔者已经对建立统一破产法典进行了论述,由于我
国破产法和民事诉讼法破产程序的规定,目前具有破产能力的主体是
企业法人,随着我国加入WT0,法律逐渐与国际接轨,自然人破产程序的建立已成为一个热点问题,突破我国现行破产规范狭隘的主体适用范围,建立自然人破产程序,对于我国统一破产法典立法将不无裨益。毕竞以所有制形态规制破产法的适用范围是有悖于市场经济体制的内在要求的,笔者认为,在我国建立自然人破产制度的必要性基于以下几点:
(一)、破产法的发展变化趋向是由商人破产主义趋向一般人破产主义
破产一词是指当债务人不能清偿到期债务时,以债务人的所有财
产公平清偿给全体债权人的一种概括性执行程序〔见(1)第448页〕。从词面上理解,破产中的债务人应当是广义的。各国关于破产能力的规定不外乎三种:商人破产主义,一般人破产主义,折衷破产主义〔见陈计南著《破产法论》第27页台湾三民书局〕。破产法的起源最早可追溯到古罗马的财产执行制度〔见(1)第453页〕,法律意义上的破产法则产生于欧洲中世纪的商业城市国家。1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》,这三个条例只适用于商人,奉行商人破产主义,实质在于只能承认商人的破产能力,而不承认非商人的破产能力。
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人破产程序,从而改商人破产主义为一般人破产主义。
在英国,一般的法律具有独立的发展途经,破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力,不论其是否为商人。受其影响,英美法系国家的破产法一般都采取一般人破产主义〔见(2)汪世虎、李刚著《自然人破产能力研究》原载1999年6月《现代法学》〕。
纵观破产法发展的历史,自然人破产制度是破产法的发端,也贯穿了整个破产法的发展过程,“只是在法人制度出现以后,破产法的内容才延及组织团体这种形成"〔见(2)〕,自然人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。
(二)我国社会发展现状要求确立自然人破产程序
目前,系我国市场经济条件下,不仅存在法人企业,还存在诸如合
伙企业,个人独资企业等非法人企业和个体工商户,并且自然人越来越多地参与到市场活动中,相应地出现了大量债权债务问题,仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决这些债权债务问题,这种现状要求对自然人破产进行立法。
1、建立自然人破产程序是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞的需要
我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制逐步转变过程中,在这种转变过程中存在的经济主体是多元的,国有、集体、外商投资、中外合资、中外合作、私营、个体经济等多种经济成份并存、经济结构呈多层次的复杂态势。各种经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形式如何,在市场面前应当是平等的竞争对手,法律也应当予以平等的保护。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称《决定》)就指出:“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进固有经济和经济发展的同时,鼓励个体、私营、外资经济发展,并依法加强管理。"“改革决策要与立法决策紧密结合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利进行。"[见1993年11月14日〈人民日报〉第一版]所以我国破产规范建立时如果给予不同主体不同待遇,那么势必造成竞争地位的不平等,不同债权也得不到平等对待,不同主体得不到平等的破产保护。这与《决定》所倡导的目标是相违背的。
2、建立自然人破产程序,有利于克服“执行难”,有利于化解“多
角债务”,是稳定社会秩序和经济秩序的需要
在市场经济中参与市场经济活动的自然人,非法人企业越来越
多,由于种种原因,出现破产因素也是正常的,然而市场是一个环环相扣的有机体,如果一些濒临破产的主体继续参与市场运作,则势必产生混乱,正常的流转程序被打乱,从而形成“债务锁链"形成“多角债务"。而通过民事诉讼解决这些债务问题,往往会面临“执行难",濒临破产的债务人已不具有偿还债务的能力,法院生效判决从根本上得不到执行,对国家司法权威产生负面影响。如果建立自然人破产程序,则可以使一些主体淘汰出市场,减少纠纷和混乱的产生,也使这些主体从债务压迫下解脱,债权债务在法律途经下进行公平清偿,避免了债权人累讼和社会成本增加。
3、建立自然人破产程序,是与国际接轨的需要
我国已加入WT0,与国际经济交往日益戒繁。我国立法不能不考虑
域外效力和外国法院判决的承认和执行问题。我国破产规范中缺乏自然人破产程序,则会不利于我国在世界经济中的发展。
综上所述,在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。也正是基于这一些要求,笔者期待也相信我国破产法律制度将日益完善,形成一部兼顾破产企业职工安置和救济、确立自然人破产程序的具有中国特色的统一破产法典。
2002年7月于华东政法学院
主要参考文献:
1、《中华人民共和国企业破产法(试行)》
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
3、《国务院关于在若干城市试行国有企业产有关问题的通知》
国发〔1994〕59号
共青团中央关于印发全国少工委《跨世纪中国少年雏鹰行动》的通知
共青团中央
共青团中央关于印发全国少工委《跨世纪中国少年雏鹰行动》的通知
（一九九四年一月十四日）
共青团各省、自治区、直辖市委，总政组织部，武警总部政治部，全国铁道团委，全国民航团委，中直机关团工委，中央国家机关团委，团中央机关各部门、各直属单位：
现将全国少工委《跨世纪中国少年雏鹰行动》（以下简称《雏鹰行动》）转发你们，这是全国少工委贯彻落实团中央十三届二中全会精神，实施《在建立社会主义市场经济体制进程中我国青年工作战略发展规划》有关“跨世纪青年人才工程”的重大举措，是中国少先队适应新时期少年教育工作需求，进一步加强少先队工作的重要突破口。
各级共青团组织要把实施《雏鹰行动》作为全团带队，落实“跨世纪青年人才工程”的一项重要内容，给予高度重视，切实加强领导，既注重发挥少先队组织的优势，又要积极争取当地教育行政部门的配合与支持。希望各地从本地区、本单位的实际出发，按照《雏鹰行动》的实施要求，先行抓好试点，认真总结经验，逐步推广和深化，并将好的作法与经验及时报全国少工委。
跨世纪中国少年雏鹰行动
全国少工委
遵循邓小平同志建设有中国特色社会主义理论和“教育要面向现代化、面向世界、面向未来”的指示精神，依据团中央十三届二中全会通过的《在建立社会主义市场经济体制进程中我国青年工作战略发展规划》的总体要求，本着服务教育，服务基层，服务少年，致力发展的原则，为适应建立社会主义市场经济体制的要求，推动新一代合格的社会主义事业建设者和接班人的健康成长，从我国广大少年的现状出发，制定“跨世纪中国少年雏鹰行动”（简称“雏鹰行动”）。
生存与发展是当代少年儿童教育的一个重要主题，实行开放教育，是现代教育的重要特征；加强实践锻炼，是现代教育的重要环节；提高少年儿童整体素质，是现代教育的根本目标。
“跨世纪中国少年雏鹰行动”是“跨世纪青年人才工程”的重要组成部分，是中国少年先锋队落实《中国教育改革和发展纲要》的重要举措，是劳动实践活动的深化和拓展，是深入进行爱国主义、集体主义、社会主义教育的重要途径。
一、宗旨与目标
“跨世纪中国少年雏鹰行动”以实践活动为基本途径，以培养少年儿童的生存与发展意识和技能训练为基本内容，以技能系列奖章为主要激励措施，其宗旨和目标是引导和帮助广大少年学会生存，自理自律；学会服务，乐于助人；学会创造，追求真知，提高全面素质，为成为我国二十一世纪建设的生力军打下良好的基础。
二、基本内容
（一）培养健康向上的人格意识：
──振兴中华的爱国意识，即具有对祖国悠久历史的自豪感，祖国壮丽山河的热爱感，祖国辉煌未来的信心感，树立为建设家乡，富强祖国，振兴中华而奋发成才的志向。
──自强自律的生存意识，即具有独立思考的习惯，自信进取的心理，勇敢顽强的意志，遵守社会规范的自觉意识。
──团结协作的群体意识，即具有对社会对集体对他人的责任心，尊重他人，善于合作相处，富于友爱和同情心，乐于助人。
──追求真知的创造意识，即具有浓厚的学习兴趣，热爱科学，勤于观察，善于思考，敢于提出问题，勇于探索和实践。
（二）学习初步的生存与发展技能：
──生活技能。生活技能是指少年在自理、自护等方面所应知应会的知识能力。
──劳动技能。劳动技能是指少年应学会一生的劳动知识和从事力所能及的劳动的能力。包括公益劳动、家务劳动，生产劳动。
──服务技能。服务技能是少先队组织少年从事自愿服务所具有的能力。其能力依服务他人、服务社会、服务集体的要求进行培养。
──创造技能。创造技能是少年在学习和实践活动中追求真知，学习创造的能力。包括科技制作、小发明创造和文化艺术等方面的技能。
三、实施措施
1．以四项重点活动为载体。根据少先队的特点，“雏鹰行动”的实施主要通过主题性活动来展开，即以科技和创造为主要内容的“启明星科技活动”，以生存教育为主要内容的“五自学习实践活动”（自学、自理、自护、自强、自律），以团结互助为主要内容的“手拉手互助活动”，以文化艺术为主要内容的“百花园文化艺术活动”。
“启明星科技活动”，通过小制作、小发明等科技活动，启迪少年儿童学科学爱科学的兴趣，启发关心科学技术新的成果，关心21世纪中国的发展，引导他们在科技活动中动手动脑，发挥潜能，培养创造意识。
“五自学习实践活动”：通过各种生存技能和劳动技能的训练，帮助少年儿童增强自理的意识和能力、学习生活和劳动技能，培养热爱劳动的习惯。
“手拉手互助活动”：以少先队员之间和队组织间互助服务为基础，通过开展互助互爱活动、帮助少年儿童树立团结协作、乐于助人的品格和能力。
“百花园文化艺术活动”。通过组织观看爱国主义影片，开展读书读报活动以及各类游戏、演奏、歌舞、书画、写作、朗诵等寓教于乐的文化艺术活动，丰富和活跃少年儿童的校外文化生活，提高思想文化素质。
2．设立雏鹰行动奖章，健全奖励机制。建立既有少先队特点，又与行政部门有关规定相衔接的奖励体系。
根据少年素质的基本要求，全国少工委将统一制定标准，分别设立奖章和标志章。凡通过有关部门考核合格者，可获得标志章；达到相应标准，可分别获得金、银、铜奖章。
3．加强领导。“雏鹰行动”是一项系统工程，要在全国少工委的统一领导下，在各级教育行政部门的大力支持和社会有关方面的密切配合下实施，各级少先队领导机关主要负责制定所在地区行动的实施方案，加强指导检查，统一考核标准，确定相关的奖励办法和政策。基层少先队组织负责“雏鹰行动”的具体落实。
四、实施步骤
“雏鹰行动”的实施初步确定一年局部试点，两年全面展开，三年推广深化，逐步形成规范化、制度化、有形化的运行机制。
94年实施“雏鹰行动”的主要任务是进行试点，召开试点单位的总结现场会，推广试点经验，先行在大中城市推开，在试点论证的基础上制定“雏鹰行动”的实施方案，基本确定定标、制章、颁章等奖励规范。
95年力求使“雏鹰行动”中的每项活动在基层少先队组织中广泛展开，做到“队队有行动，人人有提高”。之后逐年普及与深化、成为中国少先队工作的一项主体工程。
五、实施要求
1．实施“雏鹰行动”，是落实“跨世纪青年人才工程”的一项重要内容和新时期少先队工作再上新台阶的重点突击方向，也是全团带队的重要内容，需要共青团组织予以高度重视，切实加强领导，既要发挥少先队组织的优势，又要争取当地教育行政部门的支持。
2．要以办事业的精神和办法实施“雏鹰行动”，在推进少先队组织基础建设的同时，加强阵地建设。要采取多种形式，广泛借助社会的力量，积极争取社会各方面的支持，要加强同各界少年儿童校外教育机构的联系，充分发挥少年宫（家）、科技站、少年军校等培训基地和校外辅导员的骨干作用，共同为实施“雏鹰行动”做贡献。要发展少先队事业，壮大少先队发展的自身实力、逐步建立起少先队事业发展的相应依托，为“雏鹰行动”的全面实施提供有力的物质和事业支持。
3．要实行先行试点，典型示范，强力推动，滚动发展的工作方针，积极而有序地推动“雏鹰行动”的实施。要发挥少先队基层组织的积极性和创造力，使雏鹰行动在实施过程中不断丰富和完善，使各项活动更加生动具体，富于实效。同时注意将少先队的传统活动尽量与“雏鹰行动”相衔接，使之相得益彰。