涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究

杜奔流

http://tsinghualaw.wordpress.com/

前言

司法部最近几年发表的中国律师业发展政策报告，对于中国律师怎么样扩大在国际法律业的参与，都有谈及。2004年的报告里，有这么一段文字：[1]

“为促进对外开放提供法律服务。适应经济全球化和中国加入世界贸易组织的新形势，要不断拓展为外商投资、组建合资企业、进出口贸易及知识产权保护等法律服务领域；进一步加强在国际投资纠纷、国际劳资纠纷、国际知识产权纠纷、环境保护纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域中的参与能力。进一步落实我国“入世”承诺，加强中外律师的合作和交流。落实内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系安排中有关律师业相互合作的各项措施，开展内地律师事务所和港澳律师事务所的联营等工作，促进三地律师业的共同发展，更好地为内地与港澳经贸关系的发展提供法律服务。积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争。”

其中关于“加强中外律师的合作和交流”和“积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争”的字眼，特别值得令人深思。所谓“合作和交流”，所谓国内律师“走出国门”，其实就是本论文标题的“与国际接轨”。2005年的报告也已经发表了。也有类似的表述。本论文结束前，会引用有关的段落。

为什么“与国际接轨”如此重要？本论文会先对这个问题，概括地探讨。然后介绍涉外律师（lawyer dealing with international matters）应该要具有的素质，要提升为“国际律师”（International Lawyer）的必要性。之后再从制度上和个人层面，对如何迎接有关挑战的这个重要课题，整体的论述。

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跟国际接轨?保护性原因

有很长一段时间，国内对来自国外律行在国内执业，都有较严格的规定。曾经实施过的限制就有?不得设立多于一家分所，不得聘用中国律师等等。最近的发展，是在这方面逐渐发松。尽管有各种各样的限制，来自境外的律师行，还是如雨后春笋般设立。已经「降落」的，就在国内不断扩张。行文时，有113家外国律师事务所驻华代表处，已经根据《外国律师事务所驻华机构管理条例》，经年检合格，获准在中国境内执业，提供境外法律服务。还有35家香港律师事务所驻内地代表处，根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》，经年检合格，获准在内地执业，提供香港特别行政区及境外法律服务。[2]

这种现像，除了反映市场需求之外，也反映了有些客户觉得，国际律师(以下有较详细论述)至少在现阶段，还是比部份本地律师，有优胜之处。这种现像的正面意义，是只要对几个弱点进行重点修补，绝对可以令国外客户明白，在中国进行受中国法律管辖的业务，聘用按中国标准收费的中国律师，是天经地义之事。反面而言，如果对弱点视而不见，国际客户只好继续依赖来自国外律师。中国律师的队伍正组建正大，目前执业律师已达11.8万多人[3]，可是如果在培训，专业观念，专业形象方面不加强提高，就等于任人蚕食自己大本营，实在可惜。
跟国际接轨?进攻性原因

2004/05期间，中国企业往外扩张的势头特别明显?除了?传统?的、已经开展经年的港澳投资，美国的计算机制造业、英国的电信器材制造业、美国的石油生产业、英国的汽车制造业、印度的电信服务业，都看到了中国资金寻求投资对像的证据。可以肯定，这股投资热必定越演越热。在这股热潮中，中国律师扮演的角色，应该越加重要。[4]

翻看英美律师行的海外扩张史，不难发现它们往往是伴随是客户的海外业务扩张而扩张的。中国的律师国际化程度越高，越是有资格重演英美律师行的成功。本国客户的海外业务，提供了业务量的基本保证。代表本国律师行累积到的中国或国际经验，可以用作协助国际客户，使法律这门服务行业，也成为了可观的出口业。
涉外律师

这里所讲的涉外律师，并不纯粹是在国内执行涉外业务的律师。涉外业务，包括供境外使用的文档公证，担任外来法人或个人的商标专利代理、为他们提供资信调查，对国际对华投资者提供法律咨询等。纯粹进行上述业务的律师，可以说是狭义的涉外律师。广义的涉外律师，为着区别起见，可以称作“国际律师”。

本文讲的国际律师，是尽管律师本人持有的执业资格，只属于国内，或者是律师日常工作的大本营虽然是在国内，但仍然可以有效地与来自其它法律管辖区的律师，进行有意义、有效率沟通的律师。他们可能同时拥有国外的执业资格，也有可能在国外生活过。但根据笔者个人经验，这些虽然是有利条件，但并非必须条件。

涉外律师的业务范围，应该都有一定程度的国际化。笔者听一些外商说过，某类涉外律师，对外商来说，是属于「需要小心」（need to treat with caution），甚至是「避之则吉」（best avoided）的。水平一般的涉外律师，眼中只顾国内法，即使法律意见逻辑欠奉，草拟合同手法粗糙，也不求上进。水平较高的涉外律师，既对国内法有充份的理解，又明白外方(可能是本身客户，也可能是交易另一方)的思考方式，甚至愿意花时间去明白外方有关法律的规定。只有后者，才具有国际律师的素质，才具备着迎接协助国内企业走出去、帮助国外企业走进来这样严峻挑战的能力。
战胜挑战

能够成功战胜挑战的法律工作者，有助于以成就个人事业，也有助于协助有关企业拓展业务。不能够成功战胜挑战的，个人专业发展将会受到一定限制，只能向外商和外国律师提供国内法的咨询，而很难在“概念共通”（common conceptual areas）的领域作出贡献，遑论获得尊重。这些领域，范围甚广。例如宏观的法治讨论[5]，环境保护[6]等等，还有微观的保护网上知识产权条款应如何起草等等具体业务问题。它们牵涉到的专业思考，并非个别法律管辖区专有的（jurisdiction-specific），也不会因为法律管辖区的改变而需要大幅度的改变。相反的情况，例如解雇员工时候，需要给与什么样的解雇前警告，给与改良工作表现机会需时多长等等法律要求，甲国与乙国的做法，可以差别较大，而有关差别，又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。

此外，不能够成功战胜挑战的律师，在国际交往中，也很难有效的为我方保护或争取最大利益，或者甚至是合理地判断我方聘用国外律师，是否达到最佳或者合理水平。

要战胜挑战，既要在制度上配合，也要在个人层面，愿意付出。制度改革和个人努力，能够协调则事半功倍?缺乏协调则力不从心。笔者不敢奢望，制度上的改变可以一蹴而就。因此以下内容，对个人层面的建议，比起制度层面的建议，份量稍重。制度转形也许要跨过重重关卡，但个人决定要改进，可以看完论文之后，就可以马上展开。

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如何战胜挑战─制度上的建议

有关制度上的建议，笔者想用以下“三个加强”来总结：加强外语，加强实用，加强交流。
加强外语：英语的重要性

国际律师的外语能力理应较强，这点大概是显而易见的。问题是，世界上有几大经济体系，包括美国，日本，德国，还有前西班牙殖民地的南美国家等。要做到都精通他们的语言，是不可能。在必须专攻一样的情况下，从个人角度来说，还是专攻英语，较有效益。英语在当今法律世界的流行性，可以归功于两个因素?英国上世纪的殖民统治，和美国目前的国力。以英语作为法律语言的国家，顺手拈来就有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、新加坡、马来西亚、菲律宾等等。就算是不把英语当做官方语言的国家(譬如大部份的欧洲国家)，在国际商务上，也习惯使用英语。若论国家的语言人才布局，也许应该鼓励国人学习各种各样的语言。若论要成为国际律师的个人时间资源的投资，投在英语上，好处是可见的。

湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府关于印发湘潭市重大行政决策听证暂行办法的通知



各县（市）区人民政府，市直机关各单位，市属及驻市各企事业单位、大中专院校，各人民团体：
《湘潭市重大行政决策听证暂行办法》已经2012年10月8日市人民政府第88次常务会议通过，现予印发，请认真遵照执行。


二○一二年十月二十六日



湘潭市重大行政决策听证暂行办法

第一章 总 则
第一条 为规范重大行政决策听证活动，促进依法决策，提高行政决策的科学性和民主性，维护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）、《湖南省行政程序规定》（省政府令第222号，2008年）等有关规定，结合实际，制定本暂行办法。
第二条 市人民政府及其职能部门、市人民政府设立的派出机构（以下简称决策机关）作出重大行政决策的听证活动适用本暂行办法。法律、法规、规章对重大行政决策听证另有规定的，从其规定。
第三条 本暂行办法所称重大行政决策是指决策机关作出的涉及面广、专业性强、关系经济社会发展全局、与人民群众利益密切相关的行政决策事项。重大行政决策的具体事项按照《湖南省行政程序规定》第三十一条的规定执行。
第四条 重大行政决策事项涉及公众重大利益的、公众对重大行政决策方案（以下简称决策方案）有重大分歧的、可能影响社会稳定的，以及法律、法规、规章规定应当听证的，决策机关应当举行听证会。
市人民政府认为需要听证的，决策机关应当举行听证会。
第五条 组织听证应当遵循合法、公开、公平、公正的原则。除依法不得公开的事项外，应当公开举行听证会。
第六条 市人民政府统一领导本行政区域内的重大行政决策听证工作，市人民政府法制部门指导本行政区域内重大行政决策的听证工作，各有关职能部门负责承办组织重大行政决策的听证活动，监察部门对听证活动进行监督，其他有关部门配合做好听证的相关工作。
第二章 听证组织者和听证参加人
第七条 重大行政决策听证会由听证主持人、听证员、听证记录员、听证代表、听证陈述人等人员组成。根据听证工作需要，可邀请上级主管部门相关负责人出席听证会，指导听证工作。
第八条 重大行政决策听证主持人由决策承办单位或决策机关的相关负责人担任，听证员由决策承办单位、决策机关负责人指定。直接参与决策方案起草的人员不得担任听证主持人、听证员。
听证主持人负责组织制订听证方案，组织、指挥听证会，维持听证会秩序，指定听证记录员，组织分析、研究听证代表提出的意见，形成听证报告。听证员协助听证主持人做好听证工作。
听证记录员应当就听证会全过程制作书面听证笔录，准确记录听证代表的意见和建议。
第九条 听证陈述人由承担决策方案起草工作的负责人和工作人员担任，人数不得超过2人。听证陈述人负责陈述拟作出重大行政决策的内容、依据及理由，答复听证代表的提问。
听证代表可在听证会举行前收集公众意见和相关资料，可在听证会上就决策方案发表意见，向听证陈述人提问。
第十条 参加听证会的代表应当符合下列条件：
（一）具有相应的行为能力，且未被剥夺政治权利和限制人身自由；
（二）熟悉听证事项，知晓与听证事项相关的法律、法规、规章和政策；
（三）除邀请的听证代表外，须与听证事项有一定的利害关系；
（四）决策机关认为须具备的其他条件。
第三章 听证会的准备
第十一条 决策承办单位拟订的决策方案连同听证公告，应当经决策机关法制机构审核后，报决策机关相关负责人审查同意。
第十二条 决策承办单位举行重大行政决策听证会，应当于听证会举行前15日，在市人民政府门户网站或《湘潭日报》等有效载体上发布听证公告。听证公告应当包括以下事项：
（一）举行听证会的时间、地点；
（二）听证的事项；
（三）公众参加听证会的报名时间、报名方式；
（四）应当为公众知晓的其他事项。
第十三条 公民、法人或其他组织可在听证公告发布之日起5日内，向决策承办单位申请参加听证会，提交决策承办单位制作的统一格式的申请表，提供相关身份证明材料。代表法人或其他组织参加听证的，除提供本人有关情况外，还应当提供法人或其他组织的授权委托书。
第十四条 听证代表人数一般为15至20人，采取自愿报名遴选或委托基层组织、社会团体推选，邀请人大代表、政协委员、政府重大行政决策专家组成员等方式产生，其中申请参加和委托推选参加的行政相对人担任听证代表的人数不得少于听证代表总数的二分之一。
报名参加听证会且符合听证代表条件的人数多于听证公告规定的听证代表人数时，决策承办单位应当随机选择听证代表参加听证会；听证代表人数不足时，应当让所有符合条件的报名者参加听证会，并委托基层组织、相关社会团体推选产生其他听证代表。
第十五条 决策承办单位按照本暂行办法的规定和听证公告的要求确定的听证代表名单，经市人民政府法制部门备案后，在市人民政府门户网站等有效载体上对外公布。
在听证会举行前10日，决策承办单位应当书面告知听证代表拟作出重大行政决策的内容、理由、依据和背景资料。
第十六条 新闻媒体记者、社会公众申请旁听听证会的，应当自听证公告发布之日起5日内以书面形式向决策承办单位报名申请；决策承办单位也可邀请新闻媒体记者进行旁听。新闻媒体记者、社会公众参加旁听的人数一般不超过5人。
第十七条 听证代表应当亲自参加听证会，因故不能参加的，须在听证会举行前3日向决策承办单位请假，并提供本人签名或盖章的听证事项意见书。
第十八条 因自然灾害等不可抗力或依据法律、政策发生重大变化，致使听证会无法举行或者无须举行的，决策承办单位可以延期举行或者取消听证会。
延期举行或者取消听证会的，决策承办单位应当及时通知听证代表，并说明原因。延长的期限不得超过30日。
第四章 听证会的举行
第十九条 听证会按下列程序进行：
（一）听证主持人宣布听证事项，提出听证要求，介绍听证参加人；
（二）听证记录员宣读听证会纪律；
（三）听证陈述人说明决策方案的内容、依据、理由和有关背景资料；
（四）听证代表发表意见；
（五）听证陈述人解答听证代表的提问；
（六）听证主持人总结会议。
第二十条 听证主持人应当公平合理地确定各方发言顺序及时间。
听证记录员制作听证笔录，听证代表、听证陈述人、听证主持人、听证员等听证参加人应当在听证笔录上签名或盖章。
听证代表认为听证笔录有差错或者遗漏的，有权要求补正。听证代表拒绝签名的，由听证记录员在听证笔录中注明情况。听证代表、听证会旁听人可向听证主持人提交对听证事项意见及理由的书面材料。
第二十一条 所有参加听证会的人员应当遵守听证会纪律，不得有妨碍听证会秩序的行为。
听证主持人对违反听证会纪律的，应当及时予以制止；拒不改正的，可以责令其退场。因秩序混乱，致使听证会无法继续进行的，听证主持人可以中止听证会。
第五章 听证报告的形成及运用
第二十二条 听证主持人、听证员应当在听证会后5日内根据听证笔录形成听证报告。听证报告应当包括以下内容：
（一）举行听证会的基本情况，包括会议时间、地点、组织者、到会人数、听证事项等；
（二）听证代表的总体意见；
（三）采纳或不采纳听证代表意见的建议及其理由；
（四）其他有关情况。
第二十三条 听证代表提出的意见，合法合理的，应当予以采纳；不符合法律、法规、规章、上位规范性文件和不合理的，不予采纳。
决策承办单位应当根据法律、法规、规章和上位规范性文件以及听证报告对决策方案进行修改。
决策承办单位应当将修改后的决策方案，连同法律、法规、规章、上位规范性文件等依据和听证报告、听证笔录，一并报决策机关法制机构进行合法性审查。
第二十四条 按照《湖南省行政程序规定》的有关规定，决策机关应当根据相关的法律、法规、规章、上位规范性文件的规定和听证报告及实际情况，对决策方案进行审议、决策。
第二十五条 决策承办单位在决策机关作出决策后，应当在市人民政府门户网站等有效载体上向社会公布听证代表意见采纳情况。
第六章 责任追究
第二十六条 决策承办单位和有关单位及个人采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段操纵听证结果的，其听证无效，应当重新组织听证，并依法依规追究相关人员的责任。
第二十七条 决策承办单位和有关单位及个人有下列情形之一的，由其任免机关或行政监察部门根据有关规定对责任部门领导和其他直接责任人员追究责任：
（一）决策承办单位应当组织听证而未组织的；
（二）决策承办单位未按规定发布听证公告、遴选听证代表、公布听证代表名单、公布听证意见采纳情况的；
（三）听证陈述人提供虚假材料，听证报告严重失实，造成不良社会影响的；
（四）其他违反本暂行办法规定的情形。
第二十八条 扰乱、妨碍听证活动，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处理；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第二十九条 各县（市）区人民政府的重大行政决策听证，参照本暂行办法执行。
第三十条 本暂行办法自公布之日起30日后施行。