新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区旅游条例

（1998年9月25日新疆维吾尔自治区第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2004年3月26日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议修订 2012年1月5日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订）


新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告第47号


《新疆维吾尔自治区旅游条例》已由新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2012年1月5日修订通过，现予公布。 2012年3月1日起施行。


2012年1月5日



第一章总则

第一条 为了有效保护和合理开发利用旅游资源，规范旅游市场秩序，维护旅游者、旅游经营者的合法权益，促进旅游业科学发展，根据有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 在自治区行政区域内制定旅游发展规划、从事旅游资源开发、旅游经营和旅游监督管理以及旅游者的旅游活动，适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 发展旅游业应当因地制宜，突出地方特色，遵循政府主导、市场运作、社会参与、统一规划和可持续发展的方针，坚持经济效益、社会效益和生态效益相统一的原则。
第四条 自治区人民政府应当将旅游业作为国民经济的支柱产业。县级以上人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展规划，制定旅游发展规划和产业发展政策，加大资金投入，改善旅游业发展环境；建立旅游工作联席会议制度，协调有关部门解决旅游发展中的重大问题，推进旅游业与相关产业协调发展。
第五条 县级以上人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的组织协调、行业指导、旅游安全检查和监督管理工作。其他有关部门按照各自职责做好旅游业的相关工作。
第六条 旅游行业协会应当建立和完善行业自律制度，规范行业行为，加强行业诚信建设，发挥服务、指导和协调作用。
第七条 县级以上人民政府及旅游行政主管部门对促进旅游业发展作出突出贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。

第二章促进与发展

第八条 县级以上人民政府应当将旅游发展专项资金列入本级财政预算，并根据财政收入增长情况和旅游发展需要逐年增加。
第九条 县级以上人民政府应当加强交通、环境、卫生、供水、供电、通讯、安全等旅游公共服务设施配套建设，对重点旅游项目、旅游景区（点）、旅游线路的公共服务设施建设给予政策和资金扶持。旅游、商务、交通运输等行政主管部门和经营企业应当重视旅游景区（点）、旅游线路沿线厕所的建设。修建与接待客流量相适应的厕所，保证卫生整洁，正常使用。
第十条 交通运输行政主管部门应当将通往景区的公路、客运站（场）建设纳入交通建设规划，建立安全便捷的综合旅游交通网络，在通往重点旅游景区的交通路口设置符合国家标准的指示标识。
第十一条 县级以上人民政府价格行政主管部门对宾馆、饭店实行与一般工商企业同等的用水、用电、用气价格。
第十二条教育行政主管部门应当支持大中专院校开展旅游学科建设，鼓励和引导社会资金投入旅游教育，发展旅游职业教育，培养旅游专业人才，提高旅游从业人员的素质。
第十三条 县级以上人民政府应当对本行政区域内的旅游资源进行优化整合，因地制宜发展具有地域特色的生态旅游、冰雪旅游、草原旅游、体育健身旅游、红色旅游、边境旅游以及沙漠探险等特种旅游项目，推进特种旅游基地建设。
第十四条县级以上人民政府及有关行政主管部门应当利用农牧区特色资源发展乡村休闲旅游和特色民族餐饮业，鼓励农牧民以多种形式参与旅游业，扶持农牧民开发具有当地特点的旅游项目。鼓励依托民间艺术、手工艺、历史建筑、婚俗、传统节日等资源开展民俗旅游。
第十五条 县级以上人民政府及有关行政主管部门应当重视旅游商品研发、生产，扶持旅游商品经营企业和农民专业合作社开发具有地方民俗特色或者旅游景区（点）独特性的旅游纪念品、工艺品及其他旅游商品，促进旅游商品产业化发展。鼓励使用新能源、新材料、新工艺开发旅游商品。
第十六条 县级以上人民政府应当组织旅游、广播电视、文化等行政管理部门，制定本行政区域旅游整体形象宣传计划和促销方案，开展旅游形象和旅游产品的宣传。
第十七条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当加强旅游信息化体系建设，建立信息服务平台，促进资源信息共享；鼓励旅游经营者开展旅游在线服务、网络营销、网络预订和网上支付等服务，提高旅游信息化服务水平。
第十八条 县级以上旅游行政主管部门可以利用有关会议、博览交易、经贸洽谈、科技交流、民间文化交流、体育赛事等活动，向国内外推介本地自然景观、人文景观、民俗风情等，提高产品知名度，创建旅游品牌。
第十九条 县级以上人民政府及相关部门应当做好世界文化遗产、世界自然遗产、世界非物质文化遗产、国家级风景名胜区、国家地质公园、国家森林公园、国家湿地公园、国家A级景区（点）、中国历史文化名城、爱国主义教育示范基地、重点文物保护单位等旅游资源的保护和申报工作，不断提升旅游资源品牌效益。
第二十条 鼓励发展独具特色的旅游文化产业，扶持具有典型地方特色和民族特色的演艺产品、文艺作品等文化产品。
第二十一条 鼓励国内外企业、组织、个人在我区投资旅游建设，兴办各类旅游企业，扩大旅游发展规模。鼓励我区旅游企业参与国内区域性经济合作，加强与区外旅游企业的合作交流。
第二十二条 国家机关、企业、事业单位和社会团体的公务活动，可以委托旅行社承办交通、食宿、会务等服务事项。

第三章规划与开发

第二十三条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关行政主管部门，根据旅游业发展需要和旅游资源状况，编制本行政区域旅游发展规划，报本级人民政府批准后实施。编制旅游发展规划，应当采取多种方式征求公众意见，组织科学论证，并向社会公布。
第二十四条 旅游发展规划包括下列内容：（一）旅游资源条件、基础设施条件的综合评价；（二）旅游业发展战略和目标；（三）旅游资源开发与设施建设；（四）旅游资源和环境保护的基本要求；（五）实施规划的政策和措施。
第二十五条 旅游发展规划应当符合土地利用总体规划、城乡规划，并与环境保护、交通发展、文物保护以及自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园、湿地公园等专业规划相衔接。有关行政主管部门编制或者调整专业规划，应当充分考虑旅游业发展的需要，并听取旅游行政主管部门的意见。
第二十六条旅游景区（点）的经营管理机构，应当编制旅游景区（点）规划，经所在地县（市）人民政府旅游行政主管部门审查，报本级人民政府批准后实施。规划未经批准，有关行政主管部门不得办理旅游景区（点）开发建设许可，旅游经营者不得擅自开工建设、开发经营。
第二十七条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关行政主管部门，对本行政区域内的旅游资源进行普查、评价，建立旅游资源信息库和待开发的旅游建设项目库，并实行动态管理。
第二十八条 新建、改建、扩建旅游建设项目，应当符合旅游发展规划和旅游景区（点）规划，有关行政主管部门审批旅游建设项目，应当征求旅游行政主管部门的意见。旅游项目建设应当执行建设项目环境影响评价制度。旅游资源与生态保护的配套设施，应当与旅游项目建设同时设计、同时施工、同时投入使用。
第二十九条 利用自然资源、民族文化资源、历史性建筑和其他人文资源开发旅游项目、开展旅游活动，应当严格保护自然景观、文物古迹，保持民族特色、历史风貌。开发旅游资源应当事先制定旅游资源开发保护方案，报当地人民政府旅游行政主管部门备案。重点旅游城镇的新区规划和旧区改造，应当统筹规划旅游功能，建筑风格应当与周围环境相协调，体现地方文化特色。

第四章经营与规范

第三十条 从事旅游经营活动，应当依法取得营业执照；法律、法规规定需要经旅游或者有关行政主管部门许可的，应当取得相应的经营许可证。
第三十一条 旅游经营者应当公开服务项目、内容和收费标准，提供真实、准确的旅游服务信息，按照合同约定或者行业标准提供服务。经营旅游商品应当明码标价，注明商品品名、产地、规格、等级及计价单位。
第三十二条 旅行社组织旅游活动，应当与旅游者订立书面合同，明确服务项目、费用标准、人身安全、人身保险和违约责任等事项。采用格式条款合同的，应当向旅游者告知合同有关格式条款的具体含义。资费自理项目应当在旅游合同中注明，由旅游者自愿选择。旅游者有特殊需求的，可以与旅行社特别约定，不得强迫旅游者参加合同约定以外的项目。
第三十三条 旅行社因招徕、接待旅游者，与其他旅游经营者发生业务往来的，应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方，双方应当订立合同，约定权利和义务。
第三十四条 旅行社应当独立经营旅游团队业务。需要转团、拼团的，应当征得旅游者同意，并在旅游合同中载明。未经旅游者书面同意，旅行社不得单方面转团、拼团。
第三十五条 从事旅游客运经营应当依法取得经营资质和相关证照，并按照与旅行社签订的旅游运输合同提供运输服务，不得擅自变更运输路线，更换运输车辆，搭载与旅游团队无关的人员。
第三十六条 导游人员应当取得导游资格证。禁止无导游证的人员从事导游活动。导游人员从事导游活动，应当经旅行社委派，不得擅自承揽导游业务、从事导游活动。
第三十七条 旅行社不得强迫或者变相强迫旅游者到指定地点购买商品或者购买指定商品。旅游者在旅行社安排的购物场所购买假冒伪劣或者失效变质的商品要求退货的，旅行社应当先行赔偿；旅行社赔偿后，可以向旅游购物场所的经营者或者销售者追偿。
第三十八条 旅游经营者应当建立健全旅游安全责任制度，保障旅游者人身、财产安全。对可能影响旅游者人身、财产安全的场所和旅游项目应当事先向旅游者告知和明确警示。发生旅游安全事故时，应当及时采取救助措施，并向所在地县（市）人民政府旅游行政管理部门报告。提供住宿、餐饮等服务的经营者，应当为旅游者提供安全、卫生和质价相符的服务，旅游者发生疾病、失窃、意外伤害等突发情况时，有义务协助处理。
第三十九条 旅游经营者开展漂流、攀岩、狩猎、探险、蹦极等特殊旅游项目，应当依照有关法律、法规规定办理审批手续。
第四十条 涉及人身安全的索道、缆车、游船、汽艇等旅游设备、设施，应当经法定的检验机构检验合格后方可营运。旅游经营者应当对前款规定的设备、设施加强日常维护和保养，保证安全运转；对存在的安全事故隐患，应当及时消除。
第四十一条 旅游景区（点）管理机构应当按照旅游景区（点）规划和有关规定，设置观赏、游乐、餐饮、购物、卫生、安全等设施、设备，以及与旅游景区环境相协调的标识和公共信息图形符号。旅游景区游客数量接近游客最大控制容量时，旅游景区（点）管理机构应当及时发布信息，进行疏导，采取措施控制游客数量。
第四十二条 任何单位和个人不得擅自在旅游景区（点）摆摊、设点，不得误导、纠缠、欺骗、胁迫旅游者购买商品或者接受有偿服务。
第四十三条 旅游景区（点）可以根据需要设置讲解接待站。旅游景区（点）讲解员应当经过培训，方可在本旅游景区（点）从事讲解活动。收取讲解服务费的应当明码标价。
第四十四条 旅游景区（点）应当按照国家和自治区规定，对老年人、残疾人、现役军人、学生等特定对象实行免费或者优惠。旅游景区（点）应当将免费或者优惠事项在醒目位置予以明示。

第五章旅游者权利与义务

第四十五条 旅游者享有下列权利：（一）知悉旅游经营者所提供的产品及服务的真实情况；（二）自主选择旅游经营者及其服务项目和方式；（三）要求旅游经营者按照约定或者惯例提供质价相符的服务；（四）拒绝强制交易行为和合同约定以外的收费服务；（五）人身、财产安全获得保障；（六）人格尊严、宗教信仰和民族风俗习惯得到尊重；（七）法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。
第四十六条 旅游者履行下列义务：（一）遵守法律、法规和社会公德；（二）尊重宗教信仰和民族风俗习惯；（三）保护旅游资源和生态环境，爱护文物古迹和旅游设施；（四）遵守安全和卫生管理规定；（五）旅游合同约定的其他义务。
第四十七条 旅游者合法权益受到侵害或者与旅游经营者发生争议时，可以通过下列途径解决：（一）双方协商；（二）请求消费者协会调解；（三）向旅游、工商、价格等行政主管部门投诉；（四）依法申请仲裁或者提起诉讼。

第六章 监督与管理

第四十八条 县级以上人民政府旅游行政主管部门和有关行政主管部门，应当按照各自职责加强对旅游市场的管理，依法对旅游经营者及从业人员的经营活动和旅游服务质量进行监督检查。
第四十九条 县级以上人民政府应当加强旅游安全管理，建立旅游安全目标责任制和安全事故责任追究制。旅游行政主管部门应当会同交通运输、公安、工商、卫生、外事、安全生产监督、食品药品监督、质量技术监督等行政主管部门完善旅游安全管理制度，制定旅游突发事件应急预案，落实旅游安全防范措施。
第五十条 县级以上人民政府应当组织有关行政主管部门和旅游经营者建立健全旅游救援体系，及时组织处理旅游突发事件。
第五十一条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当建立假日旅游预报制度和旅游警示信息发布制度，在重大节庆活动期间，通过大众传媒向社会公开发布主要旅游景区（点）旅游接待信息。
主要旅游景区（点）出现可能危及旅游者人身和财产安全情形的，所在地县（市）旅游行政主管部门应当及时发布旅游警示信息。
第五十二条 价格行政主管部门在制定或者上调旅游景区（点）门票价格时，应当举行听证会，充分听取社会各方面的意见，并在执行前的六个月向社会公布，同一门票价格上调的间隔不得低于三年，上调幅度不得超过国家规定的限额。
旅游经营者不得擅自制定或者调整旅游景区（点）门票价格，不得强行出售联票。
第五十三条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关行政管理部门，组织实施有关旅游业的国家标准、行业标准和地方标准，对旅游经营者的旅游设施和旅游服务质量推行标准化管理。
第五十四条 旅游经营者按照自愿原则向县级以上人民政府旅游行政主管部门申请质量等级评定。经评定获得星级、等级的旅游经营者，按照星级、等级标准收费并提供相应服务；未获得相应星级、等级的旅游经营者，不得使用星级、等级标志或者称谓。
第五十五条 旅游经营者应当按照规定及时、准确、完整、真实地上报旅游统计报表和其他信息，接受旅游行政主管部门和有关行政主管部门的监督。
第五十六条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度，公布投诉电话。旅游行政主管部门对旅游者的投诉，能够当场处理的，应当当场作出处理决定；不能当场处理的，自接到投诉之日起六十日内作出处理决定，并告知投诉者；对由其他行政主管部门处理的，及时转交，并告知投诉者。

第七章法律责任

第五十七条 违反本条例规定，旅游景区（点）的管理机构未编制旅游景区（点）规划的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令改正；旅游景区（点）规划未经依法批准，擅自开工建设的，由县级以上人民政府建设行政主管部门依法予以处罚。
第五十八条 违反本条例规定，旅行社选择不具有法定资质的旅游经营者为旅游者提供服务的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令改正，并处五千元以上二万元以下罚款。
第五十九条 旅行社违反旅游合同约定，单方面转团、拼团或者强迫、变相强迫旅游者到指定地点购物、购买指定商品等行为，造成旅游者合法权益受到损害，不采取必要补救措施的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门或者工商行政主管部门责令改正，处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，由旅游行政主管部门吊销旅行社业务经营许可证。
第六十条 旅游经营者有下列行为之一的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门予以处罚：（一）对可能影响旅游者人身、财产安全的场所和旅游项目未事先向旅游者告知和明确警示的，处一千元以上五千元以下罚款；（二）发生旅游安全事故，未向所在地县（市）旅游行政主管部门报告的，处三千元以上一万元以下罚款；（三）旅游景区游客数量接近游客最大控制容量时，未及时发布信息，或者未采取措施控制游客数量的，处一千元以上一万元以下罚款。
第六十一条 违反本条例规定，擅自在旅游景区（点）摆摊、设点的，由县级以上人民政府工商行政主管部门依法予以处罚；误导、纠缠、欺骗、胁迫旅游者购买商品或者接受有偿服务的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门处一千元以上五千元以下罚款。
第六十二条 违反本条例规定，未按照质量等级标准向旅游者提供相应服务，或者擅自使用星级、等级标志、称谓的，由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令改正，并处一万元以上五万元以下罚款。
第六十三条 违反本条例规定，擅自制定、上调旅游景区（点）门票价格，或者强行出售联票的，由县级以上人民政府价格行政主管部门依法予以处罚。
第六十四条 旅游行政主管部门或者其他有关行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）在旅游管理中失职、渎职，对应当查处的违法行为不予受理或者不依法查处的；（二）违法实施行政许可或者行政处罚的；（三）向旅游经营者摊派或者违法收费、检查的；（四）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。
第六十五条 违反本条例规定，应当给予处罚的其他行为，依照有关法律、法规的规定处罚。

第八章附 则

第六十六条 本条例自2012年3月1日起施行。






论我国商法的发展及影响

吴 勇
（西南民族大学法学院2003级法学2班，四川，成都，610225）


摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。
关键词：商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。
一、商法的起源
在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的起源，有三种观点。一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。
关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。
现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的起源之时。[2]但有的学者认为，这种商法的起源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程；一是源自古罗马法[3]，古罗马时代的万民法，“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都适用它”；“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，以及其他等等，都起源于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的起源之一。
马克思认为：“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。[5]
二、商法的发展
从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。
（一）我国商法的发展历程
中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争以后，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中，并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。
（二）我国商法的发展所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足。[7]这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事项为标准者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。[8]因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合一的先进性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理，有利于法律的创新和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有利于商法自身的完善和发展。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继制定了商法典。实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，我国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考，有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入，但是事与愿违，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。
2、近代商法与现代商法的划分
在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为，我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：
（1） 我们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。
（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二，市场主体在除外规定下，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，还是营利法。第四，市场行为是靠自律还是靠他律。第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，还是不分离，平等保护。第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的，还是封闭式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是以他裁机制为主。第十，商法是私法还是公法或私法公法化。[11]如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。
（3） 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。
（4） 是否符合邓小平三个有利于的标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此，我们认为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。
（三）我国商法的发展现状
随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。此外，我国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。
（四）我国商法的发展趋势
新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。
1、立法形式的选择
商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范；大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。
2、立法体系的选择
在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反，由于它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。
3、我国商法内容的基本构成
我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不应该列入商法 ，我国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分，一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。
三、我国商法的地位
鉴于民法与商法的密切关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而，商
法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。
在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来，为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预，而且对在司法领域的商法进行公法干预，出现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。比如，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是，随着市场经济体制改革的深入，以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，我国商事主体规范的
价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必须适应这种变化，以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13]

四、 我国商法的影响
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。