您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

福建省人民政府关于印发《福建省人民政府工作规则》的通知

时间:2024-06-30 07:42:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8191
下载地址: 点击此处下载

福建省人民政府关于印发《福建省人民政府工作规则》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府关于印发《福建省人民政府工作规则》的通知

  闽政〔2008〕12 号

  

各市、县(区)人民政府,省政府各部门、各直属机构,各大企业、各高等院校:

  《福建省人民政府工作规则》已经2008年7月4日福建省人民政府第9次常务会议通过,现予印发。

  

福建省人民政府

  二○○八年七月十五日



  福建省人民政府工作规则

  (二○○八年七月四日福建省人民政府第9次常务会议通过)



  第一章 总 则

  一、福建省第十一届人民代表大会第一次会议产生的新一届福建省人民政府,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,参照《国务院工作规则》,结合本省实际,制定本规则。

  二、省人民政府是省人民代表大会的执行机关,是国务院统一领导下的省级国家行政机关,服从国务院。在中共福建省委的领导下,对省人民代表大会及其常务委员会和国务院负责并报告工作。

  三、省人民政府工作的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,执行党的路线、方针、政策和党中央、国务院的部署,执行省委的决议、决定,全面履行政府职能,努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。

  四、省人民政府工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。

  省人民政府工作的要求是,落实“好字当头谋发展、改革创新谋发展、以人为本谋发展、统筹协调谋发展”的实践主题,“重在持续、重在提升、重在运作、重在实效”的实践要领,“关键在‘活’、关键在‘和’、关键在‘实’、关键在‘人’”的实践要求,“重在持续求先行、好字当头求先行、以人为本求先行、谋在其中求先行”的实践方向,努力提高政府行政能力和服务水平,把海峡西岸经济区建设成为科学发展的先行区、两岸人民交流合作的先行区。

  第二章 组成人员职责

  五、省人民政府组成人员要履行宪法、法律和法规赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁。

  六、省人民政府实行省长负责制,省长领导省人民政府的工作。副省长协助省长工作。

  七、省长召集和主持省人民政府全体会议、省人民政府常务会议和省长办公会议。省人民政府工作中的重大事项,必须经省人民政府全体会议或省人民政府常务会议讨论决定。

  八、副省长按分工负责处理分管工作。受省长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表省人民政府进行外事活动。对于重要情况,要及时向省长报告;对于政策性问题,要认真调查研究,向省长提出解决问题的建议。涉及其他副省长分管的工作,要同有关副省长商量决定。

  九、秘书长在省长领导下,负责处理省人民政府的日常工作,协助省长分管有关方面工作。

  十、省长出国访问期间,由负责常务工作的副省长主持省人民政府工作。

  十一、省人民政府组成部门实行厅长(主任)负责制,由其领导本部门的工作。

  省人民政府各部门在省人民政府的统一领导下开展工作,依照法律、行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或领导。要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,维护政令统一、畅通,切实贯彻落实省人民政府各项工作部署。

  审计厅在省长领导下,依照法律、法规和规章规定独立行使审计监督职能,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第三章 全面履行政府职能

  十二、省人民政府要全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

  十三、贯彻国家宏观调控政策措施,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段引导和调控经济运行,促进国民经济又好又快发展。

  十四、严格市场监管,推进公平准入,完善监管体系,健全信用体系,规范市场执法,形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

  十五、加强社会管理,强化政府促进就业和调节收入分配职能,完善社会保障体系,健全基层社会管理体制,妥善处理社会矛盾,维护社会公平正义和社会稳定。健全突发事件应急管理机制,提高政府应对突发事件的能力。

  十六、强化公共服务,完善公共政策,健全公共服务体系,增强基本公共服务能力,促进基本公共服务均等化。

  第四章 实行科学民主决策

  十七、省人民政府及各部门要健全决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的科学决策机制。

  十八、国民经济和社会发展规划、计划、财政预决算、宏观调控和改革开放的政策措施、社会管理事务、地方性法规议案和省人民政府规章、重大项目投资建设等重要事项,在提交省委决策、提请省人民代表大会及其常务委员会审议或省人民政府作出决定前,须经省人民政府全体会议、省人民政府常务会议或省长办公会议充分讨论。

  十九、省人民政府各部门提请省人民政府研究决定的重要事项,必须经过深入调查研究,以法律、法规、规章和基础性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证;涉及相关部门的,应充分协商;涉及市、县的,应当事先听取意见;涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,要向社会公开征求意见,必要时应举行听证会。

  二十、省人民政府在做出重大决策前,及时向省委报告。对依法应由省人民代表大会及其常务委员会讨论决定的事项,要及时向省人民代表大会及其常务委员会报告,主动提请讨论决定。就全局性的工作和政协委员普遍关心的重要问题主动与省政协协商。根据需要通过多种形式,直接听取民主党派、社会团体、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。

  二十一、省人民政府及各部门要建立健全信息反馈机制和决策后评估机制。各部门必须坚决贯彻落实省人民政府的决定,及时跟踪和反馈执行情况。省人民政府办公厅要加强督促检查,确保政令畅通。

  第五章 坚持依法行政

  二十二、省人民政府及各部门要认真贯彻国务院《全面推进依法行政实施纲要》及省人民政府的《实施意见》,严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力。

  省人民政府及各部门要加强推进依法行政工作的领导,将推进依法行政工作纳入年度工作安排,有计划、有重点地推进,并加强推进依法行政工作的监督检查。

  二十三、省人民政府根据经济社会发展和建设海峡西岸经济区的需要,适时向省人民代表大会及其常务委员会提出地方性法规案,制定政府规章,修改或废止不相适应的政府规章、行政措施或决定。拟订和制定与群众利益密切相关的地方性法规草案和政府规章,原则上都要公布草案,向社会征求意见。

  政府规章实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。

  二十四、省人民政府各部门制定规范性文件,必须符合宪法、法律、法规和省人民政府规章、决定、命令,以及国家的方针政策,并征求相关部门的意见;涉及两个以上部门职权范围的事项,应由省人民政府制定规章或规范性文件,或由有关部门联合制定规范性文件。其中,涉及群众切身利益、社会关注度高的事项及涉外、涉港澳台重要事项,应当事先请示省人民政府;部门联合制定的重要规范性文件发布前须经省人民政府批准。部门规范性文件要依法及时报省人民政府备案,由省人民政府法制机构审查并定期向省人民政府报告。

  二十五、深化行政执法体制改革,科学配置执法机关的职责和权限,推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作。严格行政执法责任制和执法过错追究制,有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。

  第六章 推进政务公开

  二十六、省人民政府及各部门要认真施行《中华人民共和国政府信息公开条例》,大力推进政务公开,健全政府信息发布制度,完善各类公开办事制度,提高政府工作透明度。

  二十七、省人民政府全体会议和常务会议讨论决定的事项、省人民政府及各部门制定的政策,除需要保密的外,应及时公布。

  二十八、要健全政府新闻发布会制度,加强政务网站建设。凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项,以及省人民政府规定需要公开的其他事项,均应通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。

  第七章 健全监督制度

  二十九、省人民政府要自觉接受省人民代表大会及其常务委员会和国务院的监督,认真负责地报告工作,接受询问和质询,依法备案省人民政府规章和规范性文件;定期向省政协通报工作,自觉接受省政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

  省人民政府及各部门要加强同省人大代表和省政协委员的联系,认真办理议案、建议和提案,定期向省人民代表大会常务委员会报告和向省政协通报办理情况。

  三十、省人民政府各部门要依照有关法律法规规定接受司法机关实施的监督,同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题,要认真查处和及时整改并向省人民政府报告。

  三十一、省人民政府及各部门要加强行政系统内部监督,健全政府层级监督制度,严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时撤销或修改违反法律、法规、规章的规范性文件,纠正违法的或不当的行政行为,并主动征询和认真听取下级政府及其部门的意见和建议。

  三十二、省人民政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,有关部门要认真核查和及时整改并向省人民政府报告。

  三十三、省人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访工作制度,畅通信访渠道,维护信访秩序。省人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。

  三十四、省人民政府及各部门要加强效能建设,推行行政问责制度和绩效管理制度,明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高政府执行力和公信力。

  第八章 加强廉政建设

  三十五、省人民政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,不能按期办结的要主动说明原因;对不符合规定的事项要坚持原则不得办理并做好解释工作;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。

  三十六、省人民政府及各部门要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受下级单位的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。

  三十七、省人民政府组成人员要增强党性观念,廉洁从政,严格执行党中央、国务院和省委、省政府有关廉洁自律的规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;要严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。

  第九章 会议制度

  三十八、省人民政府实行省人民政府全体会议和省人民政府常务会议制度;根据需要召开省长办公会议和省人民政府专题会议。

  三十九、省人民政府全体会议由省长、副省长、秘书长和省人民政府组成部门的厅长(主任)组成,由省长召集并主持。省人民政府全体会议的主要任务是:

  (一)贯彻党中央、国务院的部署以及省委的决议、决定和重要指示;

  (二)讨论决定省人民政府工作中的重大事项;

  (三)部署省人民政府的重要工作;

  (四)讨论其他需要由省人民政府全体会议决定的重大事项。

  省人民政府全体会议一般每半年召开一次,根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

  四十、省人民政府常务会议由省长、副省长、秘书长组成,由省长召集并主持。省人民政府常务会议的主要任务是:

  (一)讨论决定省人民政府贯彻党中央、国务院重要文件、重要会议精神和国家法律法规,以及省委、省人民代表大会及其常务委员会决议、决定的措施和意见;

  (二)讨论决定省人民政府工作中的重要事项;

  (三)讨论地方性法规草案、审议省人民政府规章草案;

  (四)分析经济、社会发展态势,研究对策措施;

  (五)讨论经济、社会发展规划和重大项目投资建设有关事项;

  (六)讨论决定省人民政府各部门和市、县人民政府请示省人民政府的重要事项;

  (七)讨论需要提交省人民政府全体会议研究和其他需要省人民政府常务会议决定的重要事项。

  省人民政府常务会议一般每月召开两次,如有需要可临时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

  四十一、省长办公会议由省长召集并主持,副省长、秘书长参加。根据需要可安排有关部门、单位负责人参加会议。会议的主要任务是:通报工作情况,研究处理省人民政府重要工作。

  省长、副省长按工作分工或受省长委托召开省人民政府专题会议,研究、协调和处理省人民政府工作中的专门问题;需要时,可委托秘书长、副秘书长或办公厅主任、副主任召开专题会议。

  四十二、提请省人民政府全体会议、省人民政府常务会议和省长办公会议讨论的议题,由省人民政府分管领导同志协调或审核后提出,报省长确定;会议文件由省长批印。省长因其他事务不能出席省人民政府常务会议或省长办公会议时,可委托负责常务工作的副省长主持。专题会议的议题由省长或副省长确定。会议的组织工作由省人民政府办公厅负责,文件和议题一般应于会前送达出席会议的人员。

  四十三、省人民政府领导同志不能出席省人民政府全体会议、省人民政府常务会议或省长办公会议的,向省长请假;如对议题有意见或建议的,可在会前提出。省人民政府全体会议其他组成人员和列席人员、省人民政府常务会议或省长办公会议列席人员请假,由省人民政府办公厅汇总后向省长报告。

  四十四、省人民政府全体会议、省人民政府常务会议和省长办公会议的纪要,由省长签发。

  专题会议纪要,按工作分工由省长或副省长签发;副省长召开专题会议讨论的事项需提交省人民政府进一步研究的,不发专题会议纪要。秘书长、副秘书长和办公厅主任、副主任受委托召开的专题会议,形成的协调意见不发会议纪要,以书面形式报告委托召开会议的省长或副省长。

  四十五、省人民政府及各部门召开的工作会议,要坚持精简、高效、节约的原则,减少数量,控制规模,严格审批。应由各部门召开的全省性会议,一般不以省人民政府或省人民政府办公厅名义召开,不邀请省人民政府或下级政府领导同志出席,确需邀请的须报省人民政府批准。全省性会议应尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的形式召开。

  第十章 公文审批

  四十六、省人民政府各部门和各市、县人民政府报送省人民政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定。除省人民政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不直接向省人民政府领导同志个人报送公文。各部门报送省人民政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门主要负责人要主动协商,协办部门主要负责人要积极配合,达成一致;不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。

  省人民政府各部门和各市、县人民政府报送省人民政府的公文,应按上行文的要求,由该单位主要负责人签发。

  四十七、省人民政府各部门和各市、县人民政府报送省人民政府审批的公文,由省人民政府办公厅按照省人民政府领导同志分工呈批,并根据需要由省人民政府领导同志转请其他省人民政府领导同志核批,重大事项经分管副省长审核,报送省长审批。

  四十八、省人民政府制订的规章,发布的命令,向省人民代表大会或省人民代表大会常务委员会提出的议案,由省长签署。

  四十九、以省人民政府名义发文,属日常工作的或已经省人民政府常务会议研究同意的,由省长或按工作分工由副省长签发;涉及几位副省长分管范围的,经有关副省长审核后送负责常务工作的副省长并报省长签发;涉及重大问题,或涉及机构编制、人事、资金、资产及规划、政策和管理权限等调整利益和职权关系的,由有关副省长审核后,送省长签发。

  以省人民政府名义报送国务院各部门的公文,按工作分工由省长或副省长签发;省人民政府报送国务院的公文,由省长签发。

  五十、以省人民政府办公厅名义发文,涉及几位副省长分管范围的或涉及省人民政府机构编制、人事、资金、资产及规划、政策和管理权限等调整利益和职权关系的,按省人民政府公文发文送审程序办理;系省长、副省长批示办理的,经省人民政府办公厅分管领导核报省人民政府有关领导签发;系省人民政府办公厅职权范围内的发文,属日常工作的,按工作分工由秘书长、办公厅主任、副秘书长或办公厅副主任审核、签发;涉及工作分工交叉的,经有关副秘书长、办公厅副主任审核或会签后,由秘书长或办公厅主任签发。

  五十一、省人民政府及各部门要进一步精简公文,部门职权范围内的事务,由部门自行发文或联合发文,一般不要求省人民政府批转或省人民政府办公厅转发。要建设电子公文传输系统,推进公文电子化工作,提高公文办理的效率。

  属省人民政府主管部门负责的事项,其他部门或各市、县人民政府应当直接报送有关主管部门处理;省人民政府和省人民政府办公厅接到各单位报送此类事项,直接转送有关主管部门处理,需要时要求有关主管部门反馈处理情况和结果。

  须经省人民政府审批的事项,经省人民政府同意后,可以由省人民政府工作部门发文;文中应注明“经省人民政府同意”。各部门对确需由省人民政府或省人民政府办公厅发文的事项,上报时,须提出明确要求并说明理由。

  第十一章 纪律和作风

  五十二、省人民政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策及省委、省人民政府的工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。

  五十三、省人民政府组成人员必须坚决执行省人民政府的决定,如有不同意见可在省人民政府内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与省人民政府决定相违背的言论和行为;代表省人民政府发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经省人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经省人民政府同意。

  五十四、省人民政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要及时向省人民政府报告。

  省人民政府各部门收到国务院各部门下发的政策性文件要及时向省人民政府报告。

  五十五、省人民政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。

  五十六、省人民政府及各部门要建设学习型机关。省人民政府组成人员要做学习的表率,密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势。省人民政府通过举办讲座、参加培训等方式,组织学习政治理论和经济、科技、法律和现代管理等方面知识。

  五十七、省人民政府领导同志及各部门负责人要深入基层,调查研究,了解实情,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,减少随行和陪同人员,简化接待,当地负责人不到交界处迎送。一律实行工作餐制度。

  五十八、除省委、省人民政府统一组织安排的活动以外,省人民政府领导同志一般不参加各种庆典、照相、剪彩、首发首映式等礼仪性活动。一般不为部门和下级的会议活动等题词,因特殊需要题词的,一般不公开发表。

  五十九、省人民政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排,按党中央、国务院和省委的有关规定办理。

  六十、省人民政府组成人员要严格执行请销假制度。副省长、秘书长离榕出差或出访、休假,应事先报告省长,由省人民政府办公厅通报省人民政府其他领导同志。

  省人民政府各部门主要负责人离榕应事先向省人民政府办公厅书面报告,并注明外出事由、时间、地点、联系方式和代为主持工作的负责人名单等内容;由省人民政府办公厅向省人民政府领导同志报告。凡出访或到省外出差、休假的,报告省长,获准后出行;凡在省内出差或休假的,报告分管副省长,获准后出行。

  省人民政府直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位适用本规则。


大陆法系刑法理论中的不能犯学说
---- 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

赵国强


关键词: 绝对不能犯;相对不能犯;未遂;法益;危险性
内容提要: 关于不能犯的性质,在大陆法系刑法理论中素有未遂行为说和非罪行为说之分。关于不能犯的概念,未遂行为说又可分为广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂,前者包括绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,后者则仅指绝对不能犯未遂;而非罪行为说中的不能犯,则相当于绝对不能犯未遂。通过评析,我们可以发现,只有绝对不能犯未遂才属于真正意义上的不能犯未遂。区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,应当在行为人认识的基础上,以经验法则去判断行为人的行为对法益是否具有现实的危险性。


 在大陆法系刑法理论中,不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看,不少国家或地区的刑法典总则,都对不能犯作出了相应的规定,如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等,都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定,“行为人采用之方法系明显不能者,或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚”,这一规定讲的就是不能犯问题。但是,应当指出,鉴于不能犯问题的复杂性,要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定,必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论,尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解,否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

  一、关于不能犯性质的两种学说

  不能犯的性质,涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂,不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别,如果有区别的话,区别的标准又是什么等问题,在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看,主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

  (一)未遂行为说

  1.未遂行为说的理论依据

  所谓未遂行为说,顾名思义,就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态,该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上,主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识,也就是行为人主观上的危险性,故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论,“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面,要么只能是能犯未遂,要么只能是不能犯未遂,也就是说,要么有因果关系,要么没有因果关系,而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征,存在于行为人的意志的体现上;而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此,德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论,将不能犯划人犯罪未遂的范畴;这样,在理论上,不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式,学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂;在立法上,《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外,对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

  2.未遂行为说的处罚原则

  即便对不能犯采未遂行为说,对不能犯未遂是否可罚,学者之间的看法也并不一致,由此形成了不同的观点和立法例。

  (1)区别说。该观点认为,不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴,但是否可罚必须有所区别。例如,德国著名学者费尔巴哈认为,只有具有危险性的未遂行为,才应得到处罚;为此,他将不能犯未遂分为两类,即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂,如费尔巴哈认为,行为人用“想象的毒药”下毒杀人,或者将死人当活人加以杀害的未遂,就属于绝对不能犯未遂,因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的,但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的,也就是对法益具有危险性的不能犯未遂,如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂,向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂,因都对法益具有危险性,故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上,费尔巴哈作了区别对待,他认为,应受处罚的是相对不能犯未遂,而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如,根据《韩国刑法典》第27条规定,“因实行的手段或者对象错误,致使结果不可能发生,如果存在危险性,仍予处罚,但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂;言外之意,如果对法益不具有危险性,不能犯未遂就不属于处罚的对象,而这种不属于处罚对象的不能犯未遂,也就是指绝对不能犯未遂。可见,《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定,实际上是采用了区别说:对绝对不能犯未遂不予处罚,对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

  (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性,它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来,不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂,都属于不能犯未遂,只不过前者是不可罚的,而后者是可罚的。但在不可罚说看来,不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂;这样,不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定,排除了相对不能犯未遂,所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说,实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

  在立法上,有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如,根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定,“行为人采用的方法为明显不能的,或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的,犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问,《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场,所以,如上所述,我们可以肯定地认为,《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂,只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂,而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂;否则,如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的,则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

  (3)可罚说。该观点认为,不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴,那就应当具有可罚性,其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见,对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然,这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言,而非一定要处罚;但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚,也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是,在对不能犯未遂采可罚说的前提下,理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂,还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂,学者的解释也是不同的。从立法上看,主要包括广义说和狭义说两种立法例。

  ①广义说。所谓广义说,是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内,即将其全部视为不能犯未遂,然后再以对法益有无危险性为标准,对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如,根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定,“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的,法官以自由裁量减轻处罚”;该条第2款又规定,“行为人因无知而行为的,法官可免除其刑罚”。笔者认为,从该条两款的关系考察,第1款应当是指相对不能犯未遂,因尽管对法益具有危险性,但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂,所以规定减轻刑罚;而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂,因此类不能犯未遂对法益不具有危险性,所以规定对其免除刑罚。

  ②狭义说。所谓狭义说,就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内,从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂,并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定,只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下,才构成不能犯未遂,对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然,同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样,所谓“严重的无知”,就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法,例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误,必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明,因“严重的无知”而构成的不能犯未遂,实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样,关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论,虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里,该条里所指的,是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见,在德国刑法理论中,只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂;反之,对法益有危险性的相对不能犯未遂,即使客观上不可能既遂,也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

  (二)非罪行为说

  非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点,占据着主导地位。该学说认为,未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为:未遂犯属可罚的行为,而不能犯属不可罚的行为;所以,区分未遂犯和不能犯,其实质就是区分罪与非罪,由此就形成了不能犯的非罪行为说,即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为,而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为,“不能犯没有处罚的必要,不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂,但是,这是不正确的,因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为,不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为,“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为,但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时,由于不能说是符合构成要件的实行行为,不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’,但由于从开始就是没有构成要件符合性,不成为未遂的行为,因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此,日本学者在解释不能犯时,通常不会使用不能犯未遂的表述,而是强调不能犯与未遂犯的区别标准,而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的,并由此形成了不同的危险说。

  1.抽象的危险说

  该说以行为人认识的情况为基础,然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能,即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的,就成立未遂犯;反之,没有可能实现犯罪的,就成立不能犯。例如,误将白糖当毒药投毒杀人,或投下的毒药剂量不足的杀人,就成立未遂犯。但是,如果行为人认为白糖本身能毒死人,或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的,就成立不能犯。

  2.具体的危险说

歌名的法律保护方案

蒋凯


前言

  知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍,是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识,处理法律纠纷不可多得的实战手册。


一、 国外保护作品标题的状况简介

  欧美国家为了促进文化产业的健康发展,对作品标题统一持保护态度,且基本用商标法进行保护。以德国为例,根据德国《商标法》第15条的规定,作品标题作为商业标志受到德国商标法的保护,且不以注册为必要条件,享有与商标权人一样的商标专有权。第三人擅自使用相同或相似的名称可能产生混淆的,作品标题所有权人享有要求停止侵害及损害赔偿的权利。

二、 中国保护作品标题的现状

(一)作品标题不受著作权法保护

1、学术界对作品标题是否受著作权保护存在对立观点

(1)反面观点认为,作品名称不应受到《著作权法》的单独保护

支持该观点的主要理由是:

①《著作权法》保护的对象是作品。作品名称不是一个独立的作品,而仅是作品的组成部分之一,因此不能单独作为著作权的客体。
②具有独创性是构成作品的前提条件。一般的作品名称并不具有独创性,即使法律保护具有极少数具有独创性的作品名称,但对其独创性的认定也是审判实务中难以操作的一个环节。
③如果作品名称受法律保护,那么必将不能为其他领域所使用,这是对我国语言文化的割裂,不利于文化的发展。
④作品名称常常涉及商业竞争,对知名作品名称的侵犯,应当由《反不正当竞争法》来调整。
⑤知识产权法律体系发达的英美法系国家对作品名称不提供著作权法的保护。

(2)正面观点认为,作品名称应当受《著作权法》的单独保护

支持该观点的主要理由是:

①《著作权法》虽没有对作品名称进行保护的直接规定,但存在相关的间接性规定,如《著作权法》第10条第第1款第4项的“保护作品完整权”就包含不得歪曲、篡改、删略作品名称的含义。
②作品名称不仅具有避免作品之间不相混淆的作用,好的作品名称对作品本身往往具有画龙点睛的作用,而且这类作品名称常常耗费作者的大量心血。
③《著作权法》第4条第1款规定“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”;第5条规定“本法不适用于(一)法律、法规,国家机关的决议、决定……”对此作除外解释为:凡不属于前述条款列举的对象,均可以适用该法,因此作品名称当然受到《著作权法》的保护。
④法国、西班牙等国家和我国台湾地区均有用《著作权法》对独创性的作品名称进行保护的先例。

2、法院界一致认为作品标题不受著作权法保护

(1)歌曲名称《娃哈哈》与商标“娃哈哈”纠纷

①案件背景介绍

  郭石夫于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》,并于1956年在《儿童音乐》上发表。该歌曲发表后被广泛传唱,在全国范围内有相当影响。其后,杭州娃哈哈集团公司将“娃哈哈”作为文字商标、文字与图形组合商标申请注册,并在包括上海在内的全国各地销售以“娃哈哈”为商标的商品,同时通过电视、广播、报刊等媒体大量发布以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。郭石夫认为,其拥有《娃哈哈》歌名、歌词的著作权,“娃哈哈”是《娃哈哈》歌曲这一知名商品的特有名称,杭州娃哈哈集团公司的行为侵犯原告的著作权,同时亦构成不正当竞争。

②法院判决

  判决书节选一:《著作权法》第3条、《著作权实施条例》第2条对著作权法的保护范围及含义作了明确规定,根据这些规定,作品名称不在著作权法的保护之列。由于法律没有明文规定对作品名称予以保护,原告的诉讼主张没有现行法律上的根据,因此法院不予支持。