招投标公证的尴尬

吉松祥


随着经济建设的快速发展、招投标制度的日益完善，全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几千件的招投标公证量，涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多，一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的背后，招投标公证一直面临着很多的尴尬。
入门的尴尬
公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的，比如保障全过程的真实性、合法性，提供相关的法律支持，预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督，监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法乱纪的情形，一定程度上预防职务犯罪。但是，有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的，也可以说，当事人几乎没有自愿接受监督的，想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做事，你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”。可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的，招投标公证首先就遇到这个尴尬。
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上，纯粹采用自愿申请的原则，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态，另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的。《中华人民共和国公证暂行条例》也未规定强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作出了区别规定，如《江苏省公证条例（试行）》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说，这条规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定，都存在着不少的问题。第一，招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证，有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差，“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大中型建设项目”，如果是后者，那么何为“大中型”，是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量？另外，对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任，如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任，该法规都未涉及。既然这样，公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢？招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬。
参与过程中的尴尬
经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来，必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求，也不是那么容易做到的。《中华人民共和国暂行条例》规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”，《招标投标公证程序细则》第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容，违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”，这些规定都是很明确的，是可以完全执行的，但是在现实中当出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗？答曰：非也。
首先，公证机构能够参与招投标活动，完全是由招标人申请的，是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的，按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难真正作到完全按法律的规定办事。
其次一个原因，也是最重要的原因，就是目前公证机构的内部机制问题。近年来，各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位，改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支，包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决，并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高，这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构优秀与否，这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样，不仅公证费用收不到，收入降低，还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合。处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招标人的违规行为，或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律，这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了。所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象，就很不奇怪了。
地位尴尬
在招投标过程中，公证人员的地位也是很尴尬的。
公证人员都是法律专业的毕业生，学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训，因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本。曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期，对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据，因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不太相信，公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事，评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然，这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般。
不止是如此，现实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构，对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和，根本没有纠正的能力，名义上是协调合作，实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气，原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句，若说一句根本就不需要公证的言语，公证机构就将无从介入招投标活动，所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本色。
和从事招投标公证业务的公证人员交谈，最大的感触就是一个“难”字，缺乏法律的支持，又面临着收费的压力（据悉，公证行政主管部门每年都要给下属公证机构一定的收费任务），还不能完全以市场竞争的手段去经营，这些不利因素结合在一起，就构成了公证机构和人员身边的一道鸿沟，一道很难逾越的鸿沟，正是这道鸿沟正在一步步的侵蚀着公证机构的正义形象。尽管各地公证员协会制定了各种行业规范，但是在现行的体制下，根本就难以得到有效的执行。可以说，我国的公证行业已经走到了悬崖的边缘，如果再不进行有效的改革与完善，受损害的就不是公证机构本身了，而是整个国家的信用体系了。


广东省人大常委会


广东省航道管理条例
广东省人大常委会


（1995年11月21日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年12月27日公布1996年1月1日起施行）



第一章 总 则
第一条 为保护和开发水运资源，加强航道建设、养护和管理，保障航道安全畅通，根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国航道管理条例》等法律法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于我省辖区沿海和内河的航道、航道设施和与通航有关的设施。
第三条 省交通行政主管部门负责本条例的组织实施和监督执行，其所属的省航道部门对全省航道实行统一管理。
各级航道部门负责本辖区的航道及航道设施的建设、养护和管理。
水利、矿产、水产、林业、公安、港航监督等有关部门按照各自的职责协同做好航道管理工作。
第四条 专用航道及航道设施由专用部门建设、养护和管理，并接受航道部门的业务监督和指导；也可以委托航道部门代管。军事专用航道、进港航道和港区内的航道及航道设施，按国家有关规定实施管理。

第二章 航道的规划和建设
第五条 对本省已通航和可开发通航的河流（包括运河，下同）、出海口门及沿海航道，编制或修订航道发展规划，应按国家规定权限报经批准后实施。
第六条 航道部门进行与水利水电有关的航道工程设计时，应征求水利电力部门的意见；水利电力部门进行与航运有关的水利、水电工程设计时，应征求航道部门的意见。
第七条 修建拦河、临河、跨（过）河建筑物和进行航道建设，应当符合航道发展规划和航道技术等级、防洪排涝标准等有关规定，并按国家基本建设程序办理有关手续。
第八条 开发利用内河、出海口门及沿海航道的滩涂，必须符合航道发展规划和航道技术等级的要求，并征得航道部门同意。

第三章 航道保护
第九条 禁止向航道倾倒泥、沙、石、垃圾或在航道两岸边坡推土挖土以及在岸边堆放垃圾及其他容易滑泻的物品等破坏、影响航道的行为。
第十条 航道部门应当加强航道的养护和管理，保持规定的航道尺度，保证助航标志符合国家标准，保护航道设施处于良好的技术状态。
第十一条 航道部门为保证航道畅通，从事勘测、整治、疏浚、清障、炸礁、修建航道设施、设置助航标志等，任何单位和个人不得无理阻挠、干涉。
第十二条 开通快速船航线应符合航道和堤围安全的要求，并征求航道和水行政主管部门的意见。在航道较窄的河段，快速船应按港航监督部门会同航道、水行政主管部门限定的速度通过。
船舶、竹木排筏、浮运物体的尺度和吃水深度应符合规定的航道尺度、过船建筑物规模的要求。
第十三条 在通航水域修建下列设施，必须符合国家规定的通航标准和航道发展规划，建设单位和个人应征得航道部门同意后，方可办理其他报批、报建手续：
（一）修建拦河闸坝、水电站；
（二）修建和设置码头、驳岸、护坡、船坞、滑道、涵洞、排污口、抽水站、护岸矶头、渡口、锚地、趸船；
（三）修建桥梁、栈桥、隧道、渡槽以及埋设或架设缆线、管道；
（四）修建其他拦河、临河、跨（过）河建筑物或设施。
上述设施的修建，涉及到水利、规划等有关部门的，建设单位和个人还应分别报有关部门审核。
第十四条 修建本条例第十三条所列工程设施，建设单位或个人开工前必须通知航道部门参与监督放线；工程施工完毕应按通航要求及时清除遗留物；工程竣工应有航道部门参加验收。
第十五条 修建本条例第十三条所列工程设施，涉及到航行安全和设施自身安全的，建设单位或个人应按通航标准和有关的技术要求设置经航道部门认可的助航标志，并负责日常维护管理；或委托该辖区的航道部门设置和管理，按有关规定承担设置和维护费用。
第十六条 在通航河流上建设永久性拦河闸坝的单位或个人必须同时建设相应规模的过船建筑物，并承担建设和维护费用。
过船建筑物的建设规模和设计、施工方案，须经航道部门审查同意；工程竣工验收，经航道部门确认过船建筑物符合设计要求后方可投入使用。
拦河闸坝工程施工期间确需中断通航的，必须征得航道部门和其他有关部门同意。
第十七条 原通航河流因建闸坝、桥梁和其他建筑物，造成断航、碍航、航道淤积的，航道部门应根据通航需要提出复航计划或解决办法，按管辖权限报经县级以上人民政府批准后，由县级以上人民政府责成有关单位或个人限期补建过船建筑物，改建或拆除碍航建筑物，清除淤积，恢
复通航。
第十八条 航道变化、助航标志异动和在航道上进行工程施工作业，航道部门应根据需要发布航道通告。
第十九条 在通航水域上进行测量、挖泥、打捞、钻探、打桩、爆破以及其他的水上水下施工作业的单位或个人，应报航道部门审核同意，并由航道部门发布航道通告。施工完毕对围堰等遗留物必须及时清除，并应经航道部门验收。
发布航道通告应同时抄送当地港航监督部门。
第二十条 在通航河流上新建水利水电工程、引水灌溉工程，建设单位应保证航道和船闸所需通航流量，并事先与航道部门达成流量分配协议。
水利水电工程管理部门需要减流、截流或突然加大流量，应事先通知航道部门，并应采取有效措施，保证船舶航行安全，但须紧急排涝行洪的除外。
第二十一条 禁止在主航道上设置固定网具和拦河捕捞网具。在通航河流非主航道上设置渔网、渔栅或进行水产养殖的，不得妨碍航行安全。
第二十二条 任何单位或个人在航道范围内开采河砂、砂石、砂金的，必须经水行政主管部门会同航道部门批准，到地矿主管部门办理登记手续，并按划定的区域和指定的方式作业。未经河道和航道部门批准，地矿主管部门不予办理采矿登记手续和颁发采矿许可证。
第二十三条 船舶在航道上沉没，其所有人或经营人应设置标志警告过往船舶注意安全，并应立即报告港航监督和航道部门，沉没船舶应在港航监督部门规定的期限内清除。
第二十四条 任何单位和个人不得移动、损坏助航、导航设施和测量标志。
船舶、竹木排筏、浮运物体碰撞（拖带）助航标志，造成标志移位、熄灭、失常的，有关责任人员应立即报告航道部门，并按损坏情况予以赔偿。
助航标志周围不得种植影响其效能的高杆植物或修建影响助航效能的建筑物；航道两岸不得设置与助航标志相混淆的灯光。
第二十五条 船闸及其附属设施、船闸管理区域内依法征用的土地和划定的水域，任何单位和个人不得侵占或毁坏。
第二十六条 在我省沿海和内河航行、施工、作业或固定停泊的船舶、竹木排筏、浮运物体的所有者或经营者（以下简称缴费义务人），应按规定缴纳航道养护费、过闸费等航道规费。收费标准和具体征收办法由省人民政府制定。
第二十七条 航道规费的缴费义务人应履行缴费义务。航道部门对缴费义务人的缴费情况有权进行稽查或委托审计部门进行专项审计。
航道行政执法人员在航道、码头、港区、船舶、缴费单位依法进行检查监督，有关单位或个人应接受检查，港航监督等有关部门应给予配合。
第二十八条 航道行政执法人员执行公务时必须有二人以上，统一佩带“航道行政管理”或“中国航道征费”胸章，穿着工作服，并出示“中华人民共和国航道行政检查证”或“中华人民共和国航道征费稽查证”。

第四章 法律责任
第二十九条 对违反本条例规定的单位或个人，地级市以上航道部门除责令其停止违法行为、限期采取补救措施、排除妨碍、赔偿损失外，按下列规定处罚：
（一）违反本条例第九条、第二十五条规定，侵占、损毁航道、航道设施或船闸及其附属设施的，处以不超过损失赔偿费40％的罚款；
（二）违反本条例第十三条、第十四条、第十九条规定，未经批准或不按批准范围擅自进行施工作业的，责令其停止施工、限期拆除建筑物或设施，并处1万元以上3万元以下罚款；施工完毕不及时清除遗留物的，责令其限期清除，并处以1万元以上2万元以下罚款；
（三）违反本条例第十五条规定，未按要求设置助航标志的，责令其限期设置，并处1000元以上5000元以下罚款；
（四）违反本条例第十六条规定，不建或不按审批的规模建设过船建筑物的，责令其限期拆除拦河闸坝，并处2万元以上5万元以下罚款；
（五）违反本条例第二十一条规定，设置渔网、渔栅的，责令其限期拆除，并处1000元以下的罚款；
（六）违反本条例第二十二条规定，未经航道部门批准或不按划定区域挖砂的，责令其立即停止作业；继续违章作业的，会同水行政主管部门、地矿部门依法进行处罚；
（七）违反本条例第二十三条规定，不报告或不及时打捞沉船的，责令其承担打捞沉船的全部费用，并处打捞费用2倍以下罚款。
第三十条 违反本条例第二十六条规定，不依法缴纳航道养护费、过闸费或其他航道规费的，按国家有关规定处罚。
第三十一条 违反本条例造成航行事故的，有关责任单位或个人应承担法律责任。
第三十二条 航道部门收到按本条例规定需由其批准的申请后，应在十五日内予以答复。
第三十三条 航道部门或其工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，造成损害的，由航道部门负责赔偿。航道部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十四条 拒绝、阻挠航道行政执法人员执行公务或违反本条例其他规定，应当受治安管理处罚的，由公安机关处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十五条 当事人对航道部门的处罚不服的，可以按《行政复议条例》的规定申请复议，或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的航道部门申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十六条 本条例自1996年1月1日起施行。1987年2月12日省人民政府制定的《广东省航道管理办法》同时废止。



1995年12月17日