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论行政不作为的违法性/欧仕强

时间:2024-07-22 07:03:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9467
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  违法性是否构成行政不作为的法律特征,一直是理论界长期争论的焦点之一。行政不作为是必然违法还是有合法与违法之分,是我们研究行政不作为的关键。从司法实践角度而言,研究行政不作为违法性法律特征具有重大的现实意义。若行政不作为存在合法与违法之分,那么司法机关面临的是如何确定对行政不作为的司法审查标准的问题。再者,若行政不作为是违法的行政行为,那么这种违法是当然违法还是宣告违法呢?另外,在认定行政不作为违法后,行政主体责任承担范围以及对相对人的救济措施问题又该如何确定呢?解决这些问题的前提是确定违法性能否成为行政不作为的法律特征。
  强调行政不作为有合法与违法之分的学者认为行政不作为与行政作为区分的标准是行政主体能否以积极的直接对客体发生作用的方式进行活动,表现为做出一定的动作或动作系列,如果没有做出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念的基础上,将行政不作为分为合法的行政不作为与违法的行政不作为。合法的行政不作为又分为以下两类:(1)、法定免责的行政不作为,如由于发生自然灾害而造成的公务延迟;(2)、具有法定不作为权利的行政不作为,即法律上对行政不作为的法律意义进行了规定,既无外部表示行为,但同样发生法律效果。针对合法行政不作为的认定,笔者认为仅强调了行为外在表现形态上的消极性,不全面也不科学。法定免责的行政不作为即行政不能行为,忽略了行政不作为作为一种法律行为的意志性特征,在此种情况下,面对不可抗力的影响,行为人主观上缺少自我控制与意识的能力,因此这种行政行为不应归属于行政不作为。第二种分类具有法定不作为权利的行政不作为,这种行政不作为较典型的例子是主管机关逾期未通知游行负责人许可决定的行为,视为许可行为,即行政主体许可方式包括明示或默示的方式。

  根据以上的分析论证,笔者认为行政不作为无合法与违法之分,违法性应属于行政不作为的法律特征。但是,承认违法性是行政不作为的法律特征,并不意味着肯定行政不作为等同于行政不作为违法,即行政不作为并非当然的违法,确定行政不作为违法仍需通过司法机关依法予以确认。以下将从两个方面对此进行论证:

  第一、行政不作为作为一种法律行为,是能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的行为。任何法律行为都是一种法律事实。所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的客观存在的外在现象。而行政不作为作为一种法律事实,其实质上是客观存在的外在法律现象,而行政不作为违法是法律对行政不作为这种客观现象所给予的一种法律评价,所以行政不作为并非等同于行政不作为违法。

  第二、在对行政不作为的救济当中,宣告违法作为一种主要的救济方式起着重要的作用。宣告违法是指有关国家机关确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行,采用这种救济方式的价值在于它是其他救济方式的前提与基础,对其他救济方式具有预决的意义,且是追究行政不作为责任的直接依据。如果行政不作为是当然违法,那么行政不作为一旦构成就必然是违法的,因而直接采取责令履行、责令赔偿等救济方式或直接追究不作为责任即可,无须在此之前宣告违法。那么在公安机关未履行救助义务的救济当中,公安机关这种救助的义务已无履行的必要与可能,在这种情况下,再责令其履行则完全失去意义。因此这时只能宣告该行为违法,然后对其造成的相对人合法权益损害的,则责令行政主体予以赔偿。

  宣告违法是认定行政不作为成立及违法性的必要与关键性程序,行政不作为违法是宣告的违法并非当然的违法。在行政不作为被宣告违法之前,其只能是一个客观存在的法律事实,而无任何合法或违法的属性可言,即使行政相对人认为其违法,也不能直接抵制该行政不作为并否认其效力,而只能通过法律宣告认定其违法。

  因此,行政不作为违法性的认定存在着法定的程序与要求,将行政不作为简单等同于行政不作为违法的做法是不可行的。正确区分行政不作为与行政不作为违法,是我们准确把握行政不作为违法性法律特征的关键。

关于认真做好药品再评价中发现问题的药品广告问题的处理工作的通知

国家食品药品监督管理局


关于认真做好药品再评价中发现问题的药品广告问题的处理工作的通知


国药管市[2000]457号
  各省、自治区、直辖市药品监督管理局:

  2000年4月10日,我局下发了《关于公布呼吸系统用药和维生素及矿物质类药品地方标准品种再评价结果的通知》(国药管安[2000]131号以下简称《通知》)。对《通知》公布的71种需统一、调整处方和补充资料品种中的增智助长灵冲剂、增智助长灵片、健长灵片、强灵助长晶、强灵助长片等5种药品,有的省药品监督管理局来函建议在品种整顿调整期间暂停其广告宣传。

  我局经研究认为,为了切实保证人民用药安全、有效,维护药品消费者和医药企业的合法利益,必须按照公平、公正和依法行政、依法治药的原则,根据再评价的不同结果,对有关药品广告的审查管理依法采取不同的处理方法。现将具体问题的处理办法通知如下:

  一、对已经批准,但内容存在严重危及人民用药的安全、有效和严重损害消费者利益问题的药品广告,可以依法启动调回复审程序,通过严格的复审工作,消除其广告内容存在的问题。

  二、对限定条件通过的品种和统一、调整处方及补充资料的品种,一旦新的法定标准公布,有关药品广告审查部门要立即依法调回药品广告审查批准文件,并依据新的法定标准严格复审药品广告内容。

  三、对拟停止使用品种,一旦药品监督管理部门撤销药品批准文号,有关药品广告审查部门应立即依法撤销其药品广告审查批准文号。

  四、对不符合广告审查批准内容的,要依法撤销其药品广告批准文号。

  五、对已发现的未经审批非法发布的药品广告,应及时移送工商行政管理机关处理。   

特此通知   

国家药品监督管理局  

二○○○年九月二十九日


辽宁省内部审计工作规定

辽宁省人民政府


辽宁省内部审计工作规定

 
辽宁省人民政府令第215号


《辽宁省内部审计工作规定》业经2007年11月29日辽宁省第十届人民政府第76次常务会议审议通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。

 
省 长 张文岳


二OO七年十二月八日



第一条 为了加强内部审计工作,规范内部审计行为,维护经济秩序,提高经济效益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、法规,结合我省实际,制定本规定。

第二条 本规定所称内部审计,是独立监督和评价本单位及所属单位财政、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效益性的行为。

第三条 我省行政区域内的下列单位,应当建立健全内部审计制度,开展内部审计工作:

(一)使用、管理财政拨款和其他财政性资金、社会公共基金(资金)的机关、事业单位、社会团体和其他组织;

(二)国有及国有控股金融机构;

(三)国有及国有控股企业;

(四)法律、法规规定需要开展内部审计工作的其他单位。

第四条 内部审计人员办理审计事项,应当严格遵守内部审计职业规范,忠于职守,做到独立、客观、公正、保密。

对做出显著成绩的内部审计机构和内部审计人员,由审计机关和所在部门、单位给予奖励。

第五条 审计机关依法指导和监督本行政区域内的内部审计工作,履行下列职责:

(一)组织实施相关法律、法规和规章,制定内部审计工作制度,组织开展内部审计工作理论研究,并负责对内部审计人员的教育培训;

(二)指导内部审计机构和人员依法开展内部审计工作,维护内部审计人员的合法权益;

(三)监督有关部门和单位按照规定建立健全内部审计机构,配备内部审计人员,检查内部审计工作情况;

(四)指导、监督和管理内部审计协会依照法律和章程履行职责;

(五)法律、法规规定的其他职责。

第六条 法律、行政法规规定设立内部审计机构的单位,应当设立内部审计机构。

法律、行政法规没有明确规定设立内部审计机构的单位,可以根据需要设立内部审计机构或配备内部审计人员。

设立内部审计机构的单位,可以根据需要设立审计委员会,配备总审计师。

内部审计机构应当逐步提高具有国际注册内部审计师资格的人员的比例。

第七条 内部审计机构或者内部审计人员在本单位主要负责人或者权力机构的领导下开展工作。

单位主要负责人或者权力机构应当支持内部审计工作,保障内部审计机构和内部审计人员依法履行职责。

第八条 开展内部审计工作及业务培训所需经费应当列入本单位财务预算。

第九条 内部审计人员应当具备从事内部审计工作所需要的专业知识和业务能力,并定期接受内部审计业务培训。

第十条 内部审计人员依法履行职责受法律保护,任何单位和个人不得干涉、拒绝、阻碍内部审计人员依法实施审计,不得打击、报复、陷害内部审计人员。

内部审计队伍应当保持稳定,没有违法失职或者其他不胜任工作情况的,不得随意撤换内部审计人员。

第十一条 内部审计人员办理审计事项,与被审计单位(人员)或者审计事项有利害关系的,应当回避。

内部审计人员的回避,由单位主要负责人或者权力机构决定。

第十二条 内部审计机构按照本单位主要负责人或者权力机构的要求,履行下列职责:

(一)审计本单位及所属单位财政收支、财务收支情况;

(二)审计本单位内设机构及所属单位负责人任期内的经济责任;

(三)审计本单位及所属单位固定资产投资项目;

(四)审计本单位及所属单位经济效益或经营管理业绩;

(五)参与有关重大合同的签订并对履行情况进行审计;

(六)对本单位及所属单位内部控制制度的健全性和有效性以及风险管理进行评审;

(七)根据需要开展有关专项审计调查;

(八)法律、法规规定和本单位主要负责人或者权力机构要求办理的其他审计事项。

第十三条 单位主要负责人或者权力机构应当制定相应规定,保障内部审计机构履行职责所必需的下列权限:

(一)要求被审计对象提供有关生产、经营、财务收支计划、预算、预算执行情况及决算、财务会计报告及账户开立情况及其他相关文件资料;

(二)参加或者列席本单位及其所属单位涉及重大投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项决策等会议;

(三)审查被审计单位有关生产、经营以及财务会计活动资料、文件,检查有关的计算机系统及其电子数据和资料,现场核查与内部审计事项有关的实物;

(四)对与审计事项有关的问题向有关单位和个人进行调查,并取得证明材料;

(五)对正在进行的严重违法违规、严重损失浪费行为,作出临时制止决定;

(六)对可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及与经济活动有关的资料,经本单位主要负责人或权力机构批准,有权予以暂时封存;

(七)提出纠正、处理违法违规行为的意见以及改进经济管理、提高经济效益的建议;

(八)对违法违规和造成损失浪费的单位和人员,提出给予通报批评或处分的建议;

(九)公示审计结论性文件,但法律、法规规定的涉密事项除外;

(十)法律、法规规定和本单位主要负责人或者权力机构授予的其他职权。

第十四条 内部审计机构根据本单位主要负责人或者权力机构批准的审计工作计划项目,选派内部审计人员组成审计组。审计组负责制定审计方案,审计方案和审计方案调整须经过审计机构负责人或者单位主要负责人及权力机构批准。

第十五条 审计人员根据审计方案在审计过程中,可以采用审核、观察、监盘、询问、函证、计算、分析性复核等方法获取审计证据,形成审计工作底稿。

建立审计工作底稿复核制度。

被审计单位应当积极配合审计人员工作,根据要求提供真实、完整相关资料,不得转移、隐匿、篡改、毁弃有关财务会计、生产经营以及其他文件资料。

第十六条 审计结束后,审计组提出审计组报告征求被审计对象的意见。被审计对象应当自收到审计组报告之日起10日内向审计组反馈书面意见,逾期视同无异议。

内部审计机构负责人对审计组报告和被审计对象的意见进行审核后形成审计报告,报单位主要负责人或者权力机构。

第十七条 单位主要负责人或者权力机构根据审计报告,对被审计对象下达审计决定。

被审计对象应当执行审计决定。对审计决定有异议的,可以在审计决定送达之日起10日内向内部审计机构所在单位的主要负责人或者权力机构提出申诉,申诉期间不影响审计决定的执行。单位主要负责人或者权力机构应当自收到申诉申请之日起15日内做出答复。

第十八条 审计工作完成后,内部审计机构应当建立审计档案,依法妥善管理。

第十九条 内部审计机构在必要时开展后续审计,检查被审计对象就存在问题采取的整改措施及效果,并向单位主要负责人或者权力机构提交后续审计报告。

第二十条 内部审计结论应当作为本单位考核、奖惩、任免所属单位负责人的依据之一。

第二十一条 被审计对象违反本规定,拒绝接受或者不配合开展内部审计工作,提供的资料不真实、不完整或者拒不执行审计决定的,由单位主要负责人或者权力机构责令改正;拒不改正的,对负有直接责任和其他责任的人员给予纪律或者行政处分。

第二十二条 被审计单位或者人员转移、隐匿、篡改、毁弃有关财务会计、生产经营以及其他文件资料的,依照有关规定予以处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第二十三条 打击、报复、陷害内部审计人员的,由所在单位或上级主管单位给予纪律或者行政处分;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第二十四条 内部审计人员有下列行为之一的,由其所在单位给予通报批评;情节严重的,给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任:

(一)对被审计对象违法违纪问题隐瞒不报,出具虚假的审计报告和审计决定;

(二)泄露国家秘密或者被审计单位的商业秘密;

(三)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等违法违纪行为。

第二十五条 本规定以外的其他组织和单位的内部审计工作,可参照本规定执行。

第二十六条 本规定自2008年2月1日起施行。