论我国共同犯罪未遂与中止理论及其完善
尹振国
摘 要
对于在共同犯罪案件中，如何认定犯罪未遂和中止，学术界和司法实践中都存在着不同的观点或做法。文章首先列举了学术界关于共同犯罪未遂和中止认定的观点，然后根据刑法原则和有关共同犯罪的理论分析了我国刑法典对于共同犯罪规定的不足，作者主张在共同犯罪中止中可以引入“脱离共犯关系”的理论，以符合刑法的罪责刑相适应的原则和犯罪中止的立法精神，最后就共同犯罪理论的完善提出了自己的看法。
关键词 共同犯罪 犯罪未遂 犯罪中止 脱离共犯关系
共同犯罪的未完成形态，指的是共同犯罪的预备、未遂和中止?本文重点论述同犯罪未遂与中止?。在我国刑法典中，只是明确规定了教唆犯的未遂，但实际上由于共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的原因也不同，这使得共同犯罪形态在表现形式上多种多样：
一、共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止
（一）简单共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止
1、共同犯罪中的未遂犯与既遂犯
简单共同犯罪，又称之为共同正犯（共同实行犯），即共同犯罪人共同故意实行某种犯罪客观要件的行为。由于共同犯罪人各人的实行行为，相互配合，成为一个共同犯罪行为的整体，对他们每一个人的行为应该从整体上加以考察，所以在他们的共同实行行为未能得逞时，共同犯罪人都应该构成犯罪未遂。例如：甲乙两人开枪射杀丙，两人都没有射中，丙乘机逃走，那么甲乙两人的行为都构成了故意杀人罪（未遂）。如果共同犯罪人中一人或者其中数人的行为造成了危害结果的发生，其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起什么作用，但是他们的行为仍然构成犯罪既遂。例如，甲乙两人开枪射杀丙，甲射中丙，丙死亡；乙未射中，根据共同实行犯“部分行为全体责任”刑事处罚原则，不仅甲要以犯罪既遂论处，而且乙也要以犯罪既遂论处。这一观点成为我国刑法学界的通说。我国台湾地区的学者中也有类似的看法，如林山田认为：“共同正犯中之各行为人在共同性为决意下所参与共同实施之行为，并非必须全部既遂，始担当既遂之刑事责任。只要共同正犯中之一行为人所实行之行为业已既遂，虽其他行为人之行为尚属未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行为人所实行之行为，如无一达成既遂者，则各共同正仅担当未遂之责。”[1] 这就意味着在共同正犯中，既遂犯与未遂犯是不可并存的，但事实并非如此：例如，罪犯甲乙共谋将牢房的墙壁凿穿逃走。一天，甲乙终于将墙壁凿穿，甲逃脱；乙正要越墙时却被警卫发觉而未能逃脱。在本案中，甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。又如：甲乙两人共谋强奸某妇女，甲实施了强奸，而轮到乙强奸时，妇女大声呼救，乙怕被人发现，遂与甲逃走。在甲构成强奸罪既遂，乙构成强奸罪未遂。这就是说在共同正犯中，各行为人都是亲手犯时，因为各人的行为都具有不可替代性或者人身性，因此，共同实行犯中各共犯的未遂表现出各自的独立性，这是共同正犯中的特殊情况，刑法应该对此做出明确的规定。
2、共同犯罪中的中止犯与既遂犯
共同实行犯的犯罪中止，情况较为复杂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪的过程中自动放弃犯罪，并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪而共同停止共同犯罪行为，共同犯罪人均成立犯罪中止；如果在共同犯罪过程中主动放弃犯罪者，劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效，转而采取防止措施，避免了共同犯罪危害结果的发生，则主动放弃者构成犯罪中止，其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在刑法理论和实践中均无疑义。存在争论的是，在共同犯罪过程中一人主动放弃犯罪，并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪，但因为力所不及，未能阻止犯罪危害结果的发生，这时对主动放弃犯罪者应如何处理？客观说认为，犯罪中止以彻底的放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为要件。犯罪结果之所以没有发生，必须是由于其中止行为所致；否则犯罪结果未能被阻止，或者犯罪结果没有发生是其他原因所致，自动放弃犯罪者不能构成犯罪中止。韩国刑法第26条规定：“行为人已着手犯罪行为之实行，而因己意中止，或防止其结果发生者，减轻或者免除其刑罚。” [2]这是客观说的立法例之一。主观说认为，刑法对犯罪中止之所以规定减轻或免除处罚，是因为中止犯的主观恶性比较小，为鼓励犯罪人自动停止犯罪，使刑法所保护的利益免受或者少受犯罪行为的侵害。所以共同犯罪人中某人自动放弃其犯罪行为，即使未能防止犯罪危害结果的发生，也应依法按照犯罪中止处罚。1976年联邦德国的刑法典第24条第2款规定：“在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不同未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或者该犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动阻止该犯罪完成，应该免除其处罚。此外第31条第2款还规定，犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的，或者犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关，如果其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。[3]根据德国刑法的上述规定，即使在其他共同犯罪人已经构成既遂的情况下，部分共同犯罪人也可能成立中止犯。
我国刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，使犯罪中止。自动放弃犯罪成立中止犯，其所处的阶段只能是在犯罪行为的实施阶段（犯罪结果还未发生）；自动有效地防止犯罪结果的发生成立犯罪中止，则是在犯罪行为已经实行完毕，犯罪达到既遂以前。众所周知，我国刑法总则关于犯罪中止的规定是以单独犯的行为为模式作出规定的，这种规定存在着不足之处。下面的案例如果用刑法的规定来解释难以得出满意的结论。
案例：甲乙丙三人共谋敲诈勒索丁，三人共同实施了威逼行为后，甲对乙丙两人说：“我不想再干下去了。”，甲还竭力阻止乙丙两人继续犯罪，但没有成功。如果按照我国现行刑法的有关规定，甲仍然构成敲诈勒索的既遂，但可以酌情对甲从轻处罚。这对甲似乎不公平。
为此，笔者认为，我国刑法有关共同犯罪的理论存在着不足：
其一：与罪责刑相适应的刑法原则相违背。
罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说“犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚”。 一个犯罪行为该承担多大的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性，也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。由于中止犯的主观恶性相对较小，所以对于中止犯的处罚也应当适当减轻或者免除。如果对共同犯罪中自动放弃犯罪而未能阻止其他犯罪人的继续犯罪行为人作为既遂犯来处理，而忽视其为防止犯罪结果的发生而作出的努力，这对行为人是不公平的，也有违罪责刑相适应的刑法原则。
其二：与中止犯的有关立法意图相违背。
刑法对于犯罪中止的规定的意图在于鼓励犯罪分子子定放弃犯罪，减少对社会的危害，如果把共同犯罪中的中止简单地理解为全部共同犯罪人自动地放弃犯罪，或者共同有效地防止犯罪结果的发生，即使有的共同犯罪人自动地放弃了犯罪，但只要其他犯罪人使犯罪达到了既遂，危害结果发生了，就不能认定为犯罪中止。这样一来，无疑使不给共同犯罪人以放弃犯罪的机会，实际上也达不到犯罪中止的立法目的。
其三：过分强调共同犯罪的整体性。
认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪就不可能有其他的犯罪停止形态。这强调了共同犯罪中“罪”的形态一致性，忽视了共同犯罪中共同行为的多样性。
综上所述，在共同犯罪的过程中，只要犯罪分子自动放弃了犯罪，并且危害结果的发生与其放弃犯罪前行为没有因果关系，那么，不论其他共同犯罪人处于犯罪未遂还是犯罪既遂，都可以成立犯罪中止，这样既符合我国刑法对犯罪中止的立法精神，又有利于社会的安定。
（二）复杂共同犯罪与犯罪未遂、犯罪中止
复杂共同犯罪是指犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯分工的共同犯罪。在这种共同犯罪中，实行犯的犯罪未遂、犯罪中止对教唆犯、帮助犯有何影响？教唆犯、帮助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止？
1、实行犯的未遂或中止
实行犯着手实行犯罪而未遂的，对于教唆犯或帮助反来说，如果实行犯未遂也是出于他们意志意外的原因，教唆犯或帮助犯与实行犯同样构成犯罪未遂；实行犯在犯罪过程中中止犯罪，教唆犯是构成犯罪未遂还是构成犯罪中止，存在着不同的观点。一种观点认为构成犯罪中止，理由是：在被教唆者犯了被教唆罪的情况下，应当把教唆这的行为的社会危害性程度看作是与被教唆者共同造成的，因此，应当根据被教唆者在犯罪过程中的犯罪形态来相应地确定教唆者的犯罪形态。另一种观点认为构成犯罪未遂。理由是，被教唆者在实行犯罪的过程中中止犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者的行为应认定为犯罪未遂。笔者同意后一种观点。进一步分析可知，实行犯在犯罪预备阶段或实行阶段中止犯罪，这种中止，对教唆犯来说，如果是出于其意志以外的原因，那就显然不符合犯罪中止的成立要件，实行犯中止的效力不及于教唆犯。教唆犯应分别应预备犯或者未遂犯论处。如果实行犯的中止，也是出于教唆犯的意志，教唆犯也应该构成犯罪中止。实行犯中止犯罪时，对帮助犯的处理与对教唆犯的处理方式相同。
2、教唆犯和帮助犯的未遂或中止
被教唆的人没有犯被教唆的罪的，教唆犯是否构成犯罪未遂？对此，有几种不同的观点：一种是预备说，认为在此情况下应以预备犯论处。主要理由是：教唆犯对被教唆人实施教唆行为，与为了犯罪寻找同伙在本质上是相同的，而寻找犯罪同伙正是犯罪预备的一种表现形式；已经着手实行犯罪是构成犯罪未遂的一个必要的条件，被教唆这没有实行犯罪的情况下，犯罪行为还是出于着手实行犯罪以前的行为，方能属于犯罪预备。一种是未遂说，认为在这种情况下构成教唆犯的未遂。主要理由是：教唆犯的着手实行犯罪，是指教唆犯犯教唆他人犯罪的目的付诸实施，被教唆人未实施教唆的犯罪，对教唆犯来说是意志以外的原因。在这种情况下，教唆犯完全符合我国刑法规定的犯罪未遂的特征。教唆他人犯罪，他人没有犯被教唆的罪的，刑法规定从轻或减轻处罚，与刑法对未遂犯处罚的规定相同，可见立法者把这种情况下的教唆犯视为未遂犯。一种是特殊教唆犯说。认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应该根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或者减轻处罚。这不但与特殊教唆犯的定罪原则保持了一致性，而且更符合特殊教唆犯本身的特点。笔者同意这种观点。我国刑法第29条规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。在被教唆人没有犯被教唆的罪时，我国刑法只规定如何处罚，并没有规定“以未遂犯论”。
被帮助的人没有犯被帮助的罪时，帮助者应当如何处罚，我国刑法没有明文规定。笔者认为，这种情况可以参照犯罪预备犯予以处罚，如果犯罪情节显著轻微危害不大的，应该不认为是犯罪。
教唆犯和帮助犯都会发生犯罪中止的问题。在教唆犯、帮助犯教唆、帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪或者已经着手实施犯罪的，自动放弃犯罪，阻止他人继续犯罪或者有效地阻止犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯构成犯罪中止、实行犯构成犯罪未遂。如果实行犯经教唆犯、帮助犯的劝说，也自动放弃犯罪或者阻止犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯、实行犯均构成犯罪中止，这些无论是在理论还是在实践中是没有疑义的。
如果教唆犯、帮助犯虽然自动放弃犯罪，但是没有或者未能有效地防止犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪既遂。而教唆犯、帮助犯放弃犯罪或者积极阻止犯罪结果发生的努力只是最为量刑时考虑的情节。
例如：甲雇乙杀丙。后来甲害怕受到法律惩罚而取消了这一计划，不提供酬金给乙、劝乙放弃杀丙，乙不听，将丙杀死。
如果依照现行刑法的有关规定，本案中甲乙均构成故意杀人的既遂，这对甲是不公平的。这也暴露了共同犯罪理论的不足：㈠过分强调共同犯罪中犯罪人的从属性，认为教唆犯、帮助犯都应当从属于实行犯，所以实行犯的既遂既决定了教唆犯、帮助犯的既遂，从而忽略了共同犯罪中犯罪人的独立性。教唆犯、帮助反的行为性质应当参考实行犯的行为，但是不应当完全依赖行为犯的行为。㈡没有充分考虑教唆犯、帮助犯在共同犯罪中的地位和作用，对于他们的中止行为提出了超过他们能力的要求。即一律要求他们阻止他人继续犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。实际上，在共同犯罪中一些教唆犯、帮助犯所起的作用是非常小的，以他们在共同犯罪中的能力，是不能阻止其他犯罪人实行犯罪行为的。
二、借鉴“脱离共犯关系”概念，修正共同犯罪理论
“脱离共犯关系”，最先是日本学者大?V仁提出来的，大?V仁提出这个概念主要是解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。
大?V仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关系、脱离教唆犯关系和脱离帮助犯关系。脱离共同正犯关系是指在共同正犯着手实行犯罪以后、达到犯罪既遂之前，共同犯罪者中的一部分切断与其他共犯的利用关系，从共同正犯关系中脱离出去。脱离者对脱离之前的行为负刑事责任，而对脱离之后其他共犯的行为不负刑事责任。脱离教唆犯关系，是指在教唆行为引起实行犯着手犯罪后、实行终了前，教唆者努力阻止实行者的实行行为或者努力防止犯罪结果的发生，但是犯罪结果仍然发生。这时教唆者被认为脱离了教唆关系，教唆者只对脱离时为止的实行犯的未遂状态承当教唆犯障碍未遂的责任。脱离帮助犯关系与脱离教唆犯关系类似。[4]
鉴于共同犯罪理论的不足，有必要借鉴“脱离教唆犯关系”理论的优点并加以完善：
1、在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论[5]的同时，适当强调共犯的独立性。而这种独立性不仅包括共同犯罪中的教唆犯、帮助犯相对于实行犯具有一定的独立性，而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。
2、充分考虑共同犯罪中各个行为人的地位与作用，法律应当根据各行为人的不同地位和作用对行为人进行法律评价。
3、充分贯彻罪责刑相适应的原则，通过衡量共同犯罪中各行为人的行为所造成的危害后果和行为人的主观恶性，来确定行为人的行为到底是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止还是犯罪既遂。
基于此，可以将共同犯罪中的未遂、中止予以新的认定（与传统刑法理论相同的部分不予论述）。
1、 犯罪未遂 这里的犯罪未遂不是由于共同犯罪中行为人的作用而是由于不可抗力所致，是在犯罪未遂之前已经有一部分行为人退出了共同犯罪。在这种情况下，其处理方法是，只要行为人退出了共同犯罪并且消除其先前行为对后面其他共犯行为的影响，即切断与其他共犯后面行为之间的物理和心理的影响，则行为人只对在这之前的行为承担刑事责任，应当成立犯罪中止。
2、 犯罪中止 共同犯罪已经既遂，但是共同犯罪中部分行为人在犯罪既遂以前就已经放弃了犯罪行为并且切断了其原来犯罪行为与后面犯罪既遂之间的物理与心理的联系。这包括三种情况：